"DAS VERBRECHEN DER
VERUNTREUUNG UND PFLICHTVERLETZUNG TOD IN DER PERUANISCHEN STRAFGESETZBUCH VON 1991 UND
SEINE RECHTSDOGMATISCHE-BEHANDLUNG IN EINEM FUNKTIONALISTISCHEN POLITISCHE STRAF
STRAFRECHT: EIN ZWECK DER BEGRIFF PRECISION GUILT"
Por JHONNY CARLOS GARCIA AQUINO. Egresado del Post Grado de la Unidad de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos,
maestría en Derecho con mención en Ciencias Penales.
RESUMEN
El autor del presente texto-artículo
trata de dar un nuevo enfoque respecto al delito de peculado, particularmente
respecto al delito de peculado en la modalidad culposa, dentro del tema del
Delito de Peculado Culposo como Infracción de Deber en el Código Penal Peruano
de 1991 y su Tratamiento Dogmático en un Derecho Penal Funcionalista Político
Criminal: ¿A Propósito de la Precisión del Término Culpa?. Enfoque que se da
desde la perspectiva de la criminología, la política criminal, el derecho penal
funcionalista, y la teoría del delito aplicado al peculado (culposo) y destaca
aquellos aspectos que denotan singular importancia del peculado, sienta su
posición personal respecto al delito de peculado culposo y enfatiza y precisa
el término “culpa” del tipo penal del peculado; asimismo, recurre al Derecho
comparado (códigos penales de Argentina, España, Bolivia, Colombia, Costa Rica)
y muestra los sistemas legislativos que influyeron en la regulación del
peculado (culposo) en el Código Penal de 1991 (artículo 387º).
ABSTRAKT
Der
Autor dieses Textes-Artikel versucht, einen neuen Ansatz für das Verbrechen der
Veruntreuung zu geben, insbesondere im Hinblick auf das Verbrechen der
Veruntreuung in den Fehlermodus, das Thema des Verbrechens der Veruntreuung und
Pflichtverletzung Tod in der peruanischen Strafgesetzbuch 1991 seine
dogmatische Behandlung in einem funktionalistischen Politische Criminal
Criminal Law: Ein Zweck des Zeit Precision Schuld?. Der Fokus wird aus der
Sicht der Kriminologie, Kriminalpolitik, funktionalistischen Strafrecht und der
Theorie zur Unterschlagung Kriminalität (Totschlag) angewandt und hebt jene
Aspekte, die einzigartige Bedeutung der Veruntreuung bezeichnen, fühlen sich
ihre persönliche Position in der Offensive gegeben Unterschlagung und
unrechtmäßige betont und definiert den Begriff "Störung" der Tatbestand
der Unterschlagung; auch für Rechtsvergleichung (Strafgesetzbücher von
Argentinien, Spanien, Bolivien, Kolumbien, Costa Rica) und zeigt, dass die
Rechtssysteme in der Regulation der Unterschlagung (fahrlässige) in das
Strafgesetzbuch von 1991 (Artikel 387º) beeinflusst zugreifen.
SUMARIO: I. Introducción.
1.- Aspectos Generales del Delito de Peculado. 1.1. Definición Normativa de
Peculado. 1.2. Antecedentes del Delito de Peculado en la Legislación Nacional y
Comparada. 1.3. Aspectos Criminológicos y Políticos Criminales del Delito de
Peculado. 1.4. Autoría y Participación en el Delito de Peculado. 1.4.1. El
Peculado en la Teoría del Dominio del Hecho. 1.4.2. El Peculado en la Teoría de
Infracción de Deber. 2.- Tratamiento Dogmático-Jurídico del Delito de Peculado
Culposo en el Código Penal de 1991. 2.1. El Delito de Peculado Culposo en el
Código Penal de 1991. 2.2. El Delito de Peculado Culposo desde la Perspectiva
de la Teoría del Delito. 2.2.1. Perspectiva de la Teoría del Tipo [Aspecto
Objetivo]. A). Bien Jurídico Tutelado. B). Autoría y Participación. C). Sujeto
Pasivo. 2.2.2. Perspectiva del Tipo Subjetivo. La Culpa. 2.2.3. La Consumación.
3.- Posición Personal (Tres Tesis). 4. El Peculado en el Derecho Comparado. II. Conclusiones y Recomendaciones. Bibliografía.
INTRODUCCIÓN
El presente texto-artículo trata sobre “El Delito de Peculado Culposo como
Infracción de Deber en el Código Penal Peruano de 1991 y su Tratamiento
Dogmático-Jurídico en un Derecho Penal Funcionalista Político Criminal: ¿A Propósito
de la Precisión del Término Culpa?”; y se realiza principalmente un estudio
dogmático-jurídico del delito de peculado culposo, tomando como referencia a la
fórmula básica del peculado (doloso), a efectos de una adecuada comprensión del
mismo, y resalta aquellos aspectos de importancia del delito en mención,
precisando el término “culpa” dentro del ámbito del carácter genérico del tipo
penal del peculado. Asimismo, se busca sentar algunas bases o fundamentos para
un Derecho Penal (futuro) de la Administración Pública toda vez que este tipo
de delitos afecta la legitimidad de la administración del sistema de justicia
penal, en un Estado de Derecho en proceso de constitucionalización, así como,
incrementa este tipo de delitos, según estudios especializados de gran
credibilidad; sin embargo, esta situación pasa desapercibido en las
estadísticas oficiales. Asimismo, muestra, meridianamente, la ausencia de una
adecuada política criminal del legislador penal nacional en la configuración de
los tipos penales, particularmente en el delito de peculado (culposo).
Este tema a tratar es inadecuadamente estudiada en
lo textos o doctrina penal nacional, cosa que no es ajeno, a los delitos de
infracción de deber (especial), entre ellos el delito de peculado culposo. En
este sentido se ha tratado de dar un nuevo enfoque –animus innovandi- al estudio dogmático jurídico-penal del peculado
culposo, teniendo como fuente principal datos empíricos extraídos metódicamente
de la realidad y la doctrina jurisprudencial y uno que otro texto nacional que
trata al delito de peculado como infracción de deber (especial) dentro de los
Delitos contra la Administración Pública; y, el científico jurídico-penal se
formula la siguiente pregunta: ¿y qué se debe entender por el término culpa
empleado en el tipo penal del peculado culposo?, ¿es suficiente el método
dogmático para determinar el contenido del término culpa?, entre otras
interrogantes; ciertos autores ven a esto como algo negativo, pero en el
presente texto se trata de revertir esta posición, como parte del estado de la
cuestión del delito en mención; y se realiza una análisis -y síntesis- de los
aspectos importantes del peculado culposo desde la perspectiva del al teoría
delito de la Parte Especial del Código Penal, asimismo, se recurre al Derecho
comparado (legislación penal), logrando dar un enfoque no solo nuevo sino,
completo o íntegro del delito en mención. Y finalmente, parte final, se expone
unas conclusiones precisas y certeras sobre el presente tema.
1.- ASPECTOS GENERALES DEL DELITO
DE PECULADO
1.1. DEFINCIÓN NORMATIVA DE
PECULADO
El término peculado (peculatus) era empleado en la época romana para referirse al hurto
de cosas, más precisamente al hurto de ganado (de animales)[1] pertenecientes “Estado”[2],
es por ello que etimológicamente proviene de los términos (latinos) pecus (ganado) y latus (hurto), que significa hurto de ganado. El peculado era muy
relacionado en el delito de hurto (furtum)
toda vez que compartía las mismas características (requisitos) que el hurto,
solo que el primero se refería a cosas (bienes) públicas y no de particulares[3].
En la actualidad el peculado (peculatus),
al menos en los sistemas jurídicos que la prevén y sancionan, ha adquirido un
concepto y definición distinta a aquella época, y se la concibe propiamente
como un delito (hecho típicamente antijurídico, culpable y punible).
El delito de peculado en el Código Penal de 1991
está regulado en el artículo 387º [primer párrafo], y se le define del modo
siguiente: “El funcionario o servidor
público que se apropia o utiliza, en cualquier forma, para sí o para otro,
caudales o efectos cuya percepción, administración o custodia le estén
confiados por razón de su cargo, […]”; y en el cuarto párrafo del citado
artículo, se concibe al peculado en la modalidad culposa, de la siguiente
manera: “Si el agente, por culpa, da
ocasión a que se efectúe por otro persona la sustracción de caudales o efectos,
[…]”.[4]
Del artículo acotado –prevé el tipo penal o tipo
base del peculado-, podemos definir a este delito, no obstante de sus
modificaciones (reformas), como un hecho típicamente antijurídico, culpable y
punible cometido (por comisión u omisión) por un sujeto cualificado
(funcionario o servidor público) mediante apropiación o utilización (conductas
típicas) de caudales o efectos (objeto material de protección) que percibe,
administra o custodia por razón de su cargo[5].
1.2. ANTECEDENTES DEL
DELITO DE PECULADO EN LA LEGISLACIÓN NACIONAL Y COMPARADA
El delito de peculado ya estaba previsto y
sancionado en el Código Penal de 1863, bajo la denominación “De la Malversación
de Caudales Públicos” (Título IX), en los artículos 194º, 195º, 196º y 197º del
mencionado Código; este código no contemplaba la modalidad culposa del delito
de peculado, sino solo dolosa. Asimismo, el código en mención fue fuertemente
influenciado por el Código Penal español de 1848-50, modelo seguido por nuestro
legislador, el mismo que fue imitación del Código brasileño de 1830, “copia a
su vez del Código napolitano, como éste lo era del francés de 1810”[6].
Así, se señala en el artículo 196º del Código 1863: “El empleado que sustrae o consciente que otro sustraiga los bienes,
caudales u otros valores públicos confiados a su administración o custodia,
será castigado con inhabilitación absoluta en tercer grado y reclusión en
primero, si la sustracción fuere menor de quinientos pesos; aumentándose un
término por cada quinientos más, hasta el quinto grado”.
Como se observa el código en mención no contemplaba
la modalidad culposa de malversación (peculado) de caudales públicos, solo la
modalidad dolosa toda vez que obedecía a normas propias de otra realidad
(española, principalmente) y no a la realidad nacional de ese entonces.
El Código Penal de 1924 (Código de Maúrtua); de influencia
del proyecto de Código Penal suizo de 1915-16, proyecto de Código Penal
italiano de 1889 y 1921, sobre todo del segundo, Código Penal argentino de 1921
y del proyecto de Código Penal brasileño de 1830[7];
el delito de peculado fue previsto y sancionado en los artículos 346º y 347º; y
según Fidel Rojas el artículo 387º del Código Penal vigente reproduce in extenso el artículo 346º del Código
de 1924, claro con las excepciones de los verbos, “apropiar” y “utilizar”,
que están redactadas en tiempo presente en el texto punitivo del 91; y el quantum de la pena era distinto;
asimismo, señala que, el artículo 347º del Código del 24 hace extensible la
imputación de peculado, a los que administraren o custodiaren bienes
municipales, educativos públicos, de beneficencia, como igualmente a los
administradores y depositarios de caudales embargados, secuestrados,
depositados por autoridad competente aunque pertenezcan a particulares. Tales
precisiones extensivas, con la vigencia del Código de 1991, se redujeron a las
entidades de beneficencia y similares, pero se ampliaron en cuanto al círculo
de autores para comprender a todas las personas o representantes legales de
personas jurídicas que administren o custodien dineros o bienes destinados a
fines asistenciales o a programas de apoyo social[8].
Actualmente este supuesto está previsto en el artículo 392º del Código vigente,
y extiende a los que administran o custodian dinero perteneciente a las
entidades de beneficencia o similares, los ejecutores coactivos, los administradores
o depositarios de dinero o bienes embargados o depositados por orden de
autoridad competente, aunque pertenezcan a particulares, así como todas las
personas o representantes legales de personas jurídicas que administren o
custodien dineros o bienes destinados a fines asistenciales o a programas de
apoyo social.[9]
En la legislación comparada, los códigos penales que
más influyeron en la regulación del delito de peculado en el Código Penal
vigente son los siguientes: el Código Penal argentino de 1921, el Código Penal
uruguayo de 1889, los Códigos Penales de Italia de 1889 y 1930 y los Códigos
Penales de España de 1870, 1928 y 1973.[10]
1.3.
ASPECTOS CRIMINOLÓGICOS Y POLÍTICO CRIMINALES DEL PECULADO
A). ASPECTO CRIMINOLÓGICO
El hecho punible de peculado, en general de los
delitos contra la administración pública desde la perspectiva criminológica[11] implica tratar el tema de la “nueva” criminalidad, esto es, la criminalidad
racional o de “cuello blanco”[12],
el homo oeconomicus (el delincuente),[13] que piensa antes de realizar (cometer) un hecho antisocial, que perturba la
normal convivencia de los ciudadanos en una determinada sociedad o realidad
social, genera peligros, riesgos que por lo general son intolerables
socialmente (e individualmente); es decir, piensa, analiza el costo-beneficio
de realizar estos hechos antisociales.
La criminalidad de “cuello blanco” busca ante todo
tener un status (económico-social)
alto, a efectos de tener un modus vivendi
cómoda, holgada[14].
Esta criminalidad puede obrar conforme o no a las normas existentes en la
sociedad, llámese normas jurídicas, etc.
Centrándonos en el hecho punible de peculado, la
criminalidad de las personas que son calificados, por las normas jurídicas,
como funcionario, servidor, empleado o trabajador públicos y que desempeñan
determinadas funciones dentro de una institución que representa a todas las
personas, denominada Estado, perturba a la sociedad en concreto, a los sistemas
existentes en una determinada realidad social, como el sistema de
administración de justicia, el sistema económico, en general el desarrollo del
Estado, generando atraso en todos los sectores o ámbitos de la vida
económico-social.
Estas personas calificadas o cualificadas cumplen un
determinado papel o rol dentro del Estado, toda vez que tienen que desempeñar
determinadas funciones que están establecidas en un instrumento concreto
(llámese reglamento, norma administrativa, ley en general), bajo la forma de
obligaciones o deberes, pero no cualquier deber, sino uno especial y
específico; y la criminalidad se presenta cuando estas personas desvían sus
comportamientos, obedeciendo a factores externos[15] e internos a la institución del Estado, e incumplen la norma que establece
determinados deberes[16].
Son comportamientos egoístas propios o ajenos (de terceras personas) que
implica, de alguna manera, cierta infidelidad a la institución del Estado, así
como la defraudación de expectativas y confianza depositada por el Estado.
La delincuencia de estas personas calificadas (funcionario
o servidor público) en nuestra realidad se da, generalmente a través de
terceros; terceros que pueden pertenecer o no al ámbito de la institución del
Estado o administración Pública[17].
Estas personas al no cumplir con sus deberes (especiales) o funciones asignadas
legítimamente a su persona perjudican a la institución del Estado, recayendo
sus comportamientos en algo concreto, esto es, los bienes del Estado (que los
penalistas denominan, el patrimonio público), ergo dificultan u obstaculizan el
cumplimiento del fin común del Estado.
Este tipo de delincuencia está en incremento cada
año, claro no están notoria como en los delitos contra el patrimonio (p. ej.,
el robo en la modalidad agravada), pero sí se puede inferir que se ha
incrementado según la Estadística elaborado por el Instituto Nacional
Penitenciario (INPE) hasta agosto del 2013, toda vez que si se analiza en forma
comparada los porcentajes de la Estadística de agosto del 2013 (7.8%) y la
Estadística de diciembre del 2012 (7.4%)[18],
llegamos a la conclusión, que ha existido un incrementos de los “otros delitos”
cometidos, donde en este rubro están comprendidos los delitos contra la
administración pública, y dentro de está el delito de peculado; situación que
genera preocupación a los ciudadanos, en general a la sociedad[19].
Un aspecto particular de nuestra realidad es que a
la institución del Estado se le está viendo como una agencia de empleos, por
excelencia, toda vez que determinadas trabajadores públicos (en sentido amplio[20]),
así lo piensan y actúan, sobre todo los
que tienen un tiempo de permanencia en algún organismo o entidad estatal, lo
suficiente como para establecer relaciones amicales interesadas con
determinadas personas, también públicas, que influyen, de laguna manera, en
directivos o en personas que tienen cierto poder de dominio (o influencia) en
las personas que adoptan decisiones de importancia (p. ej., un gerente, el
administrador de personal, etc.) dentro del organismo o entidad estatal, de tal
manera que si un familiar suyo o alguna persona que esté interesado en
conseguir un empleo en el Estado, recurre a este, y de un de repente -de la
noche a la mañana- aparece trabajando para el Estado, cuenta con algún contrato
eficaz, aparentemente válido, para ello no participó (postuló) en una
convocatoria regular (legal) y transparente, sino recurrió a las “influencias”[21].
Estos hechos le interesan a la criminología[22],
particularmente a la psico-sociología criminal como hechos antisociales que se
encuentran inmersas dentro del fenómeno de la corrupción y que son intolerables
socialmente.[23]
B). ASPECTO POLÍTICO CRIMINAL
El legislador al realizar política criminal ha
considerado que los bienes de todos los ciudadanos, esto es, del Estado, debe
ser especialmente protegido y tutelado frente a hechos antisociales que afectan
o inciden de manera grave al mismo, de tal manera que el Estado se ve un tanto
perturbado por estos hechos en el cumplimiento de sus funciones y del fin común
que tiene todo Estado para ello recurrió a un instrumento (de control social),
esto es, a las normas del Derecho Penal, que prevén dentro de su estructura,
sanciones materiales (vgr., pena
privativa de libertad).[24]
La criminalización por parte del agente de política
criminal de determinados comportamientos de personas (llámese funcionario o
servidor público) que desempeñan determinadas funciones dentro de las
instituciones del Estado, e incluso dentro de instituciones mixtas
(privada-estatal), busca que estas personas observen las normas de cuidado
previstas, generalmente, en instrumentos técnico-legales de carácter
administrativo, ante en cualquier circunstancia tolerables socialmente, a
efectos de que los bienes estatales (caudales o efectos) estén a buen recaudo y
el Estado pueda cumplir sus funciones. Estas personas, funcionarios y
servidores públicos, cumplen determinados roles del dentro del ámbito estatal
el mismo que consiste en el cumplimiento de determinados deberes, no cualquier
deber, sino uno especialísimo (un deber positivo) respecto a los bienes del
Estado (denominado patrimonio público) que están a su cargo legítimamente, sea
en calidad de perceptor (percibir), administrador (administrar) o custodiador
(custodiar).
El legislador penal nacional, en su facultad legis ferandi, criminaliza estos
comportamientos, que implican un incumplimiento de deberes especialísimos por
parte del funcionario o servidor público, poniendo especial énfasis en el mayor
desvalor del resultado que en el desvalor de la acción[25].
Es así, que se creo los delitos de función, es decir, tipos penales de
infracción de deber (especialísimos) como, por ejemplo, el tipo penal del
peculado previsto y sancionado en el artículo 387º (primer párrafo), del Código
Penal vigente.[26]
En la doctrina nacional se critica a la forma cómo
está regulado el delito de peculado en general, en el Código Penal de 1991; no
obstante de sus numerosas modificaciones, incluido la reciente modificación del
26 de noviembre del 2013[27].
Críticas que provienen de especialistas en Derecho Penal, mas no en Política
Criminal o en Criminología; con esto no estamos deslegitimando o no validando
sus críticas, sino poniendo en claro; críticas que solo se han limitado al
aspecto de técnica legislativa, que no es la menos feliz. Así por ejemplo, el
profesor Fidel Rojas,[28]realiza
una crítica por comparación con otras legislaciones (española, italiana,
portuguesa, etc.), y señala “La fórmula peruana de peculado ha preferido
utilizar los verbos rectores “apropia o
utiliza” para definir comportamiento típicos del sujeto activo. Se aparta
así de las fórmulas española y francesa que emplean el verbo “sustraer”,[29] pero conserva la alusión a los conceptos “caudales
y efectos” contenidos en referidas legislaciones”. Asimismo, a reglón
aparte señala, “Si bien la figura básica de peculado del artículo 387º
contempla la modalidad dolosa y culposa de la misma y del peculado de uso en el
artículo 388º, se observa en cambio sensibles omisiones al momento de
normativizar los comportamientos relevantes de los sujetos públicos vinculados
al patrimonio público. Así, no tiene nuestra legislación penal las figuras de
peculado para uso momentáneo, ni el de peculado de aprovechamiento por error de
otro, asimismo, no hace referencia al valor de lo apropiado, para atenuar o
agravar la sanción, como lo hacen otras legislaciones”[30].[31]
En otras legislaciones no se contempla la modalidad
culposa del delito de peculado como, por ejemplo, el Código Penal español de
1995. Sus razones las debe tener, que no las compartimos (vide infra).
1.4. AUTORÍA Y
PARTICIPACIÓN EN EL DELITO DE PECULADO
El tema de autoría y participación es amplio y sigue
siendo hasta la actualidad muy candente, lo que le hace muy interesante,
particularmente en la dogmática jurídico-penal. Este supuesto se presenta
cuando varias personas concurren en la comisión de un determinado delito,
siendo que la dogmática jurídico-penal asume un rol muy trascendental ante este
supuesto, a efectos de determinar y delimitar la participación de cada uno de
los intervinientes (lato sensu) en la
comisión de un hecho punible, y decide tomar en consideración la importancia o
el grado de aporte y el reproche que se realiza a cada uno de los sujetos
intervinientes en el comisión de un determinado delito. Categoría de la teoría
del delito que serán tratadas a través de dos posiciones (bajo la denominación
de teorías) que existen actualmente en la dogmática jurídico-penal, son: la
teoría del dominio del hecho y la teoría de infracción deber.
Una pincelada de lo interesantísimo de este tema se
puede demostrar a través de la siguientes interrogantes: ¿cabe hablar de
participación (strictu sensu) en los
delitos de infracción de deber de un sujeto no cualificado (extranei)?, ¿puede existir participación
sin autoría, esto es, participe sin autor de un mismo delito especial?.
1.4.1. EL DELITO DE
PECULADO EN LA TEORÍA DEL DOMINIO DEL HECHO
Antes de pasar a tratar la autoría y participación
en el delito de peculado bajo la teoría del dominio del hecho, resulta conditio sine qua non, primero definir
en qué consiste la teoría del dominio del hecho; y segundo el cómo solucionar
la problemática que se presenta ante determinados hechos punibles donde
intervienen tanto personas cualificadas (p. ej., un funcionario o servidor
público) como personas no cualificas, terceros particulares que no tienen
ningún vínculo funcionarial para con los bienes jurídicos (públicos) tutelados
y protegidos por el Derecho Penal, y no se pueda aplicar las tradicionales
reglas de autoría y participación.
La teoría del dominio del hecho en la actualidad ya
no es el mismo que trató Hegler en 1915, referido más a la culpabilidad de
autor o requisitos materiales de la culpabilidad jurídico-penal, luego Hans
Welsel con su teoría final de la acción realiza un estudio profundo a la teoría
del dominio del hecho, concibiéndola “autor es el señor de un hecho; y señor de
un hecho es quien en razón de su resolución de su voluntad final ejecuta el
hecho. La configuración del hecho mediante la voluntad de realización conducida
conforme a un plan convierte al autor en señor sobre el hecho; asimismo, con
Maurach, se profundiza aún más la teoría de dominio del hecho: “Dominio del
hecho es tener en las manos, abarcado por el dolo, el curso típico del suceso”
y “tiene dominio del hecho todo interviniente que se encuentre en la situación
fáctica por él conocida, que pueda, conforme a su voluntad, dejar transcurrir,
detener o interrumpir la realización del tipo”[32].
La teoría del dominio del hecho es la que más se
adecuada a las exigencias de la categoría de la autoría y participación y
sintetiza a las demás teorías (diferenciadoras), comprendiendo un aspecto
subjetivo (teoría subjetiva de autor) –la voluntad del actuante- y un aspecto
objetivo (teoría objetiva de autor) –el aporte exterior al hecho. Siendo autor
de un delito, actualmente, según la teoría del dominio del hecho, quien domina
objetiva y subjetivamente la realización de ese delito; y partícipe, es alguien
que favorece, ayuda, induce o coopera en la comisión de un delito, cuya
realización, sin embargo, depende de la voluntad de otra persona que es el
verdadero autor.[33]
Ahora bien, la implacabilidad de la teoría del
dominio del hecho se vio un tanto cuestionada frente a determinados hechos
punibles (delitos de infracción de deber y especiales) donde intervenían varios
sujetos; unos con características especiales, exigidos generalmente por el tipo
penal (V.gr., artículo 387º del
Código Penal exige que sea un funcionario o servidor público que tenga un
vínculo funcional con los bienes públicos que administra), denominado intraneus, y que incumplía determinados
deberes (especiales); y otros que carecen de características especiales
(denominados extraneus). Entonces la
dogmática jurídico-penal se vio preocupada frente a estos hechos punibles
especiales toda vez que determinados sujetos (extraneus) no podían ser responsabilizados penalmente, incluso como
partícipes de un delito de infracción de deber y especial cometido; mientras
otros tantos (intraneus), sí podían
ser responsabilizados penalmente como autores de un delito común (p. ej., en
vez de peculado respondía por un hurto). Todo bajo la teoría del dominio hecho;
entonces en la dogmática jurídico-penal, se observó discrepancias, divisiones,
entre los autores. Así surge la teoría de la unidad del título de imputación y
la teoría de ruptura de la unidad del título de imputación.[34] A continuación explicaremos brevemente.
A). Teoría de la Unidad del
Título de Imputación
Según la teoría de la unidad del
título de imputación el tercero (extraneus)
que carece de cualidades especiales (sea exigido por tipo penal o no) sí puede
ser partícipe de un delito especial (de infracción de deber) (p. ej., Juan
Pérez que no es un funcionario o servidor público y carece de algún vínculo
funcional con los bienes públicos, colabora en la sustracción de estos bienes),
mas no puede ser autor toda vez que no
reúne determinadas características especiales (antes mencionadas)[35].
No importa que el extraneus tenga el
domino fáctico del hecho, siempre
responderá jurídico-penalmente a título de partícipe del delito especial
(de infracción de deber)[36].
Así podrá ser cómplice, inductor o instigador de determinados delitos de
infracción de deber, como por ejemplo, un delito de peculado, de concusión,
etc.
B). Teoría de la Ruptura de la
Unidad del Título de Imputación
Según la teoría de la ruptura de
la unidad del título de imputación los sujetos concurrentes en la comisión de
un delito especial (de infracción de deber) responden jurídico-penalmente a
títulos distintos, autores o partícipes, y por delitos distintos, delitos especiales o delitos comunes.
Precisando esta posición, los tipos penales de delitos especiales (delitos de
infracción de deber) solamente se referirían a los intraneus; por lo que, los extraneus
solo serían punibles sobre la base de los tipos penales que concurran (“cada
uno responde por su propio injusto”). Los sostenedores de esta posición para
esta afirmación se apoyan en un supuesto de base normativa, que consiste en la
“comunicabilidad de las circunstancias personales”, y que en nuestro Código
Penal vigente está regulado en el artículo 26º, el mismo que implica que la
“cualidad” exigida por el tipo penal (especial) no debe servir de base para la
tipicidad (e imposición de una determinada pena) a los partícipes extraneus. Así, por ejemplo, cuando un
funcionario público, con dominio del hecho, se apropia de bienes (caudales) que
debe administrar, con ayuda de un particular, el primero será autor del delito
de peculado (artículo 387º CP), mientras que el segundo solamente autor o
cómplice (según su dominio del hecho) de un hurto (artículo 185º CP).[37]
Una deficiencia de esta teoría es
que en contra de la accesoriedad de la participación, pues en los casos en los
cuales quien haya tenido el dominio del hecho hubiera sido el intraneus, la punibilidad del partícipe extraneus no va a depender del “hecho
principal” punible (el delito especial de infracción de deber), sino de otro
que en realidad no se ha cometido (el delito común).
1.4.2. EL DELITO DE PECULADO COMO
DELITO DE INFRACCIÓN DE DEBER
a) La
Teoría de Infracción de Deber
La teoría de infracción de deber (Pflichtdelickten) surgió en un contexto
donde la autoría de un determinado hecho punible era determinado,
principalmente, por el dominio del hecho, esto es, la teoría del dominio del
hecho (que se resume en los siguientes términos: quien tiene el señorío del
hecho es el autor). La inclusión de esta teoría genero oposiciones y criticas
toda vez que la teoría del dominio del hecho había hecho sus raíces muy
hondamente en el campo de la autoría y participación, y dentro de la imputación
al tipo penal; asimismo, hizo repensar el estado de la cuestión de la autoría
en la doctrina penal. Sucedió que en determinados tipos penales el sujeto
activo (cualificado) carecía del dominio del hecho (en sentido
ontico-normativo), no tenía el dominio de la situación fáctica de la situación
típica, protección de bienes jurídicos (V.gr.,
el patrimonio público), es decir, no era el dueño y señor del hecho punible
(Maurach), por lo que no era sancionado, situación que hizo pensar a muchos
autores del Derecho Penal; esto no podía quedar impune. Entonces, realizando un
estudio de los tipos penales de los delitos especiales (de infracción de
deber), el actuar del sujeto activo (cualificado), sí podía ser sancionado toda
vez que infringía (no cumplía) determinados deberes especiales respecto a determinados
bienes jurídicos (no cualquier bien jurídico, se trataba de un bien que
pertenecía a todos), es así que hace su aparición, y se legitima, la teoría de
infracción de deber[38].
Actualmente en la doctrina y dogmática penal existen
dos posiciones respecto a la teoría de infracción de deber: una, como un tema
de autoría y participación; y otra como fundamento de la imputación jurídica o
al injusto penal (atribución de responsabilidad penal); cuyos representantes
connotados son Claus Roxin y Günther Jakobs, respectivamente, que a
continuación trataremos brevemente.
Ø Perspectiva
funcionalista político criminal (Claus Roxin)
La teoría de infracción de deber fue creada por el
maestro de Bonn (Munich), Claus Roxin, en 1963 en su libro titulado, “Autoría y
Dominio del Hecho”, y concibe a esta teoría, en el ámbito de la autoría y
participación –y no como un criterio de imputación del injusto penal (Jakobs)-,
como una infracción de un deber no general, que tenemos todos (respetar la
norma), sino uno específico, que tienen determinadas personas (p. ej. el
funcionario tiene el deber de proteger los bienes que tiene en su custodia);
son deberes extrapenales que se encuentran como realidades previas al tipo y
que son necesarios para su realización: “se trata siempre de deberes que están
antepuestos en el plano lógico a la norma del Derecho Penal y que, por lo
general, se originan en otros ámbitos de Derecho”. La figura central según la
tesis de Roxin está en el deber especial del autor.
Se trata de un deber extrapenal que no
necesariamente se extiende a todos los implicados en un delito pero que es
necesaria para la realización del tipo penal (p. ej. deberes jurídico públicos
de los funcionarios, mandatos de sigilo en ciertas profesiones o estados y las
obligaciones jurídico civiles de satisfacer alimentos y de lealtad).
En todos estos delitos el obligado tiene una
especial relación con el contenido del injusto, el deber que porta lo convierte
en “figura central” del suceso de la acción.[39]
Ø Perspectiva
funcionalista sistémico (GüntherJakobs)
La teoría de infracción de deber según el
funcionalista sistémico normativista, Günther Jakobs, es un criterio de
imputación al injusto penal, no es un criterio para determinar y delimitar la
autoría y participación[40].
Así, su principal mentor realiza una distinción entre delitos de dominio y
delitos de infracción de deber en base al criterio del ámbito de competencia
personal del autor[41].
Los delitos de infracción de deber es el segundo fundamento de responsabilidad
jurídico-penal, para Jakobs; en este tipo de delitos el autor responde
penalmente por haber inobservado deberes especiales, no deberes generales; esto
es, deberes en virtud de competencia institucional que tiene que ver con la
inobservancia de los límites trazados por el estatus especial, no con la
violación de los límites generales de la libertad como en los deberes
generales.
Así, por ejemplo, el estatus de padre familia, el de
juez, tienen deberes especiales; el juez tiene deberes estatales, así como el
padre de familia, deberes de patria potestad, que son expresión de
instituciones positivas (radica su fundamento) que se gestan en la sociedad
para garantizar su funcionamiento. Un sujeto responde como autor por haber
lesionado un deber específico que lo identifica como “obligado especial”[42].
De manera que para Jakobs la lesión de un deber específico es un criterio de
imputación jurídico-penal, no es un criterio para determinar la autoría de una
persona (según Claus Roxin).
2.- TRATAMIENTO
DOGMÁTICO JURÍDICO DEL DELITO DE PECULADO CULPOSO
2.1. EL DELITO DE PECULADO CULPOSO EN EL CÓDIGO
PENAL DE 1991
Para una mejor comprensión de este punto del
presente artículo resulta conditio sine
qua non, primero, referirnos a la fórmula del tipo penal (básico) del
peculado regulado en el artículo 387º [primer párrafo], del Código penal
vigente, y es el siguiente: “El
funcionario o servidor público que se apropia o utiliza, en cualquier forma,
para sí o para otro, caudales o efectos cuya percepción, administración o
custodia le estén confiados por razón de su cargo, será […]”[43];
y segundo, a la fórmula del peculado culposo, y es la siguiente: “Si el agente, por culpa, da ocasión a que se
efectúe por otro persona la sustracción de caudales o efectos, será […]”[44].[45].
Comenzamos señalando, prima facie, que las características especiales de la fórmula
básica del peculado doloso son trasladables, sin objeción, a la modalidad
culposa, vale decir, la calidad especial, de posesión con el caudal o efecto, y
de vinculación funcionarial para el autor (funcionario o servidor público).
Este análisis dogmático-jurídico lo realizaremos dentro del ámbito de la teoría
del delito de peculado[46].
2.2. EL DELITO DE
PECULADO DESDE LA PERSPECTVA DE LA TEORIA DEL DELITO
El delito de peculado enfocado desde la dimensión de
la teoría del delito –teoría del delito de
peculado (culposo)- implica realizar un tratamiento del delito
mencionado desde las diversas categorías e instituciones del Derecho Penal,
esto es, desde la culpabilidad, la responsabilidad, la punibilidad, la autoría
y participación, el bien jurídico protegido, la culpa, etc. De manera que este
enfoque es amplio, por lo que, nos vemos en la imperiosa necesidad de
limitarla; así que, en este extremo, solo trataremos, por cuestiones
didácticas, las categorías e institutos más importantes.
2.2.1. PERSPECTIVA DE LA TEORÍA
DEL TIPO [ASPECTO OBJETIVO]
A). BIEN JURÍDICO TUTELADO
El bien jurídico tutelado por la norma
jurídico-penal, de acuerdo a la doctrina mayoritaria, es el correcto y normal
funcionamiento de la administración pública.[47] El delito de peculado es un delito pluriofensivo, esto es, que existen más de
un bien jurídico protegido, además es un delito de peligro.
Debido a la pluriofensividad de este delito, el bien
jurídico se desdobla en dos aspectos: a) garantizar el principio de no
lesividad de los intereses de la administración pública y b) evitar el abuso de
poder del que se halla facultado el funcionario o servidor público que
quebranta los deberes funcionariales de lealtad y probidad, asegurando el
principio constitucional de fidelidad a los intereses públicos al que están
obligados los funcionarios o servidores públicos[48].
Aquí cabe hacer una precisión y aclaración respecto
al bien jurídico protegido; precisar que los bienes (denominado por la norma
jurídico-penal como “caudales”[49] o “efectos”[50])
debe ser de carácter público y de naturaleza corpórea, asimismo, los bienes
privados que estén dentro de la esfera pública (los señalados en el artículo
392º del CP-extensión de punibilidad), también pueden ser objeto de peculado,
el mismo que no significa que son equiparables a los del primero.[51] Y aclaramos que, no confundamos entre bien jurídico protegido y objeto material
de acción, que son lo mismo que el peculado doloso (el correcto y normal
funcionamiento de la administración pública por parte de los funcionarios y
servidores públicos, lato sensu y los
caudales o efectos, respectivamente).
B). AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN
Señalamos prima
facie que, en la modalidad culposa de peculado no cabe la participación (strictu sensu)[52],
esto es, la complicidad (primaria o secundaria), así como tampoco la instigación,
la autoría mediata o la coautoría, solo cabe la autoría[53].
En esta modalidad de peculado solo es autor aquella persona (física)
cualificada, esto es, aquellos que tienen deberes especiales para con el
patrimonio público que percibe, administra o custodia –caudales o efectos,
según el tipo penal- en razón a su cargo.[54] Es decir, el funcionario o servidor público.
El sujeto activo en esta modalidad infringe un deber
objetivo de cuidado toda vez que tiene el deber de evitar que otros (personas
ajenas o propios de la institución del Estado) sustraigan de manera dolosa (con
conocimiento y voluntad) los bienes que percibe, administra o custodia el
funcionario o servidor público. De manera que en esta modalidad de peculado
existe una conducta omisiva de parte del sujeto activo.
a) SUJETO
ACTIVO
§ EL
FUNCIONARIO PÚBLICO
Respecto al sujeto activo en el delito de peculado,
de acuerdo a las diversas legislaciones de los países asume distintos nombres o
se halla confundido en una denominación común[55].
Así por ejemplo, en la legislación penal colombiana- condiscente con la vigente
Constitución Política de 1991- la frase “servidor público” comprende a
funcionarios, empleados públicos, trabajadores y otros. En nuestro sistema
legislativo, el término “funcionario público” figura en diferentes instrumentos
jurídicos (p. ej., el Código Penal de 1991), y cada una de estos concibe de
modo distinto al funcionario público o servidor público, según el caso[56].
§ PERSPECTIVA
DE LOS INSTRUMENTOS INTERNACIONALES [CONVENCIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS CONTRA
LA CORRUPCIÓN Y LA CONVENCIÓN INTERAMERICANA DE LUCHA CONTRA LA CORRUPCIÓN]
Para la Convención de las Naciones Unidas contra la
Corrupción (2005) “funcionario público” es: a) toda persona que ocupe un cargo
legislativo, ejecutivo, administrativo o judicial de un Estado Parte, ya sea
designado o elegido, permanente o temporal, remunerado u honorario, sea cual
sea la antigüedad de esa persona en el cargo; b) toda otra persona que
desempeñe una función pública, incluso para un organismo público o una empresa
pública, o que preste un servicio público, según se defina en el derecho
interno del Estado Parte y se aplique en la esfera pertinente del ordenamiento
jurídico de ese Estado Parte; c) toda otra persona definida como “funcionario
público” en el derecho interno del Estado Parte. No obstante, a los efectos de
algunas medidas específicas incluidas en el capítulo II de la presente
Convención, podrá entenderse por “funcionario público” toda persona que
desempeñe una función pública o preste un servicio público según se defina en
el derecho interno del Estado Parte y se aplique en la esfera pertinente del
ordenamiento jurídico de ese Estado Parte.[57].[58].
Mientras que para la Convención Interamericana contra Corrupción (1996) es
“funcionario público” cualquier funcionario o empleado del Estado o de sus
entidades, incluidos los que han sido seleccionados, designados o electos para
desempeñar actividades o funciones en nombre del Estado o al servicio del
Estado, en sus los niveles jerárquicos.[59].[60]
§ PERSPECTIVA
DEL DERECHO PENAL FUNCIONALISTA
En doctrina penal existe dos posiciones que adoptan
los códigos penales, según explica Fidel Rojas: a). fijar parámetros normativos
para definir y/o comprender a los funcionarios públicos, y b) los que contienen
expresas definiciones. Sin duda nuestro Código Penal vigente se encuentra en el
primer grupo (a), sino vayamos a ver el artículo 425º de nuestro Código[61].
El Derecho Penal funcionalista concibe, de manera
propia, al funcionario público en sentido amplio, abierto y utilizable a los
fines de tutela de la norma penal. Un concepto dogmático de funcionario público
que le es propio al Derecho Penal, y según el cual la incorporación formal a la
administración no es la única y exclusiva razón que legitima la imputación de
delitos funcionales, sino también, y por encima de las consideraciones
administrativas, la simple participación en el ejercicio de funciones públicas[62].
En doctrina nacional, incluido la jurisprudencial,
no existe una única definición de funcionario público o de servidor público,
más bien lo se señala es que el artículo 425º del Código Penal de 1991
concordado, principalmente, con el artículo 40º de la norma fundamental
(Constitución Política del Estado de 1993), no nos permite definir de manera
clara y precisa lo qué es un funcionario público o servidor público; pero, sin
embargo, del listado genérico que ofrece el artículo 425º del Código Penal, se
puede inferir una definición normativa amplia,[63] y no se señala cuál es esa definición normativa por ninguno de los autores o
instituciones.[64]
Sin embargo, que nos queda, señalar una definición
más o menos aceptable es la siguiente: “funcionario público es aquella persona
física que prestando sus servicios al Estado se halla especialmente ligada a
éste (por nombramiento, delegación o elección popular) y que premunido de
decisión determina en forma expresa o ejecuta su voluntad a través del
desarrollo de actos de naturaleza diversa que tienden a fines de interés social
o estatal”.[65].[66]
§ EL
SERVIDOR PÚBLICO
Reglamento
de la Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones, servidor
público es el “ciudadano en ejercicio que presta servicio en entidades de la
Administración Pública con nombramiento o contrato por autoridad competente,
con las formalidades de ley, en jornada legal y sujeto a retribución
remunerativa permanente en periodos regulares”[67].
La
Convención de las Naciones Unidas antes mencionada no concibe –al término-
“servidor público” o algo análogo a ello, toda vez que el término “funcionario
público” es universal, existe o se emplea en todos Estados, sea como simple
término o como una función o cargo, en todo caso, es el más importante. En
cambio la Convención Interamericana antes mencionada, sí concibe al “servidor
público” pero como sinónimo de “funcionario público” o de “Oficial
gubernamental”, así lo precisa dicho instrumento internacional.[68]
La
doctrina jurisprudencial (de la Suprema Corte) concibe al servidor público de
manera equivalente al de funcionario público (vide nota Nº 64 del presente texto)[69].
En
conclusión, en el peculado culposo, el sujeto activo (físico), funcionario o
servidor público[70], es considerado de
manera amplia y definido por los criterios establecidos en el artículo 425º del
Código Penal vigente; y es el que percibe, administra o custodia caudales o
efectos (bienes públicos) en razón a su cargo y, por ende, tiene deberes
especiales de cuidado objetivo como es la de evitar que otros sujetos (vgr., extraneus) sustraigan -de manera dolosa- dichos bienes públicos de
la esfera del Estado[71].
b) COMPORTAMIENTOS
TIPICOS
§ RELACION
FUNCIONAL: POR RAZÓN DE SU CARGO
No cualquier funcionario o servidor públicos puede
incurrir en delito de peculado, sino aquel que tiene la administración,
percepción o custodia del bien público (según la denominación del tipo penal
“caudales” o “efectos”) en razón a su cargo, del cual se derivan una serie de
atribuciones o deberes (sobre todo positivos) respecto a éste bien.[72]
La vinculación funcional o funcionarial del
funcionario o servidor público con los caudales o efectos que percibe,
administra o custodia es un elemento típico y objetivo de todos los tipos
penales del peculado (y en todos los sistemas jurídicos-penales)[73].
Es decir, el intraneus se caracteriza
precisamente por tener esa vinculación funcionarial con el bien jurídico
protegido, a efectos de que sea responsabilizado jurídico-penalmente en caso de
inobservancia de sus deberes especialísimos.
§ VERBOS RECTORES: PERCIBIR, ADMINISTRAR Y CUSTORIAR
Los verbos rectores del tipo penal de peculado
doloso es aplicable también al peculado en la modalidad culposa, siendo uno de
estos, la “percepción” (percibir), que implica captar o recepcionar caudales o
efectos de procedencia diversa pero siempre lícita (del tesoro público, de
particulares, de fuentes extranjeras, donaciones, producto de operaciones
contractuales, provenientes incluso de otras agencias estatales, etc.) y que
ingresan o pasan a integrar al patrimonio estatal o público en general en
calidad de bienes públicos.[74]
Otro verbo rector del tipo culposo es la
“administración”, implica que el funcionario o servidor público tiene la
posesión legitima de los caudales o efectos –pertenecientes al Estado-,
asimismo, implica funciones activas de manejo y conducción (gobierno) de parte
de estos agentes.[75] De esto se deduce, que el funcionario o servidor tiene una vinculación
funcional, directa o mediata, con los caudales o efectos, según sea el caso, y
como tal puede disponer de los mismos.[76]
El otro verbo rector del tipo culposo es la
“custodia” (custodiar) el mismo que implica no solo la posesión, sino la
protección, conservación y vigilancia debida de los caudales o efectos públicos
por parte del funcionario o servidor público.
Mediante tales formas de posesión que la ley penal
ha establecido, el funcionario público o el servidor público tiene que
desarrollar funciones de control, cuidado, conducción y vigilancia (deber de
garante) en despliegue de las obligaciones de su cargo[77].[78].
§ MODALIDAD
DELICTIVA: SUSTRAER
La modalidad delictiva propia del peculado culposo
(y no del doloso) es el verbo “sustraer”, el mismo que implica el alejamiento
de los caudales o efectos del ámbito de vigilancia de la administración
pública, con aprehensión física de los mismos por parte del tercero (extraneus), que se aprovecha así del
estado de culpa incurrido por funcionario o servidor. La disponibilidad es un
elemento no necesariamente exigible para perfeccionar la sustracción, lo que
implica que no se requiere que el agente no disponga del bien o que éste sea
irrecuperable. Sustraer significa extraer, retirar, alejar el bien del lugar
donde se encuentra, en este caso bajo dominio de la administración pública.[79].[80]
En doctrina nacional, asimismo, se señala que, el
legislador penal ha preferido utilizar el verbo “sustraer” que apropiar o
apoderarse, por ser adecuado a la acción del tercero que no participa de las
características inherentes a la posesión del bien, esto es, a la vinculación
funcional.[81]
La sustracción de los caudales o efectos públicos
por parte del tercero extraneus, que
se aprovecha del estado de descuido por parte del funcionario o servidor que
los percibe, administra o custodia legítimamente o lícitamente, tiene que ser
dolosa, esto es, con conocimiento y voluntad (de los elementos objetivos del
tipo). Aquí no importa si el extraneus
obtuvo o no algún provecho con la sustracción del bien público.[82]
C). SUJETO PASIVO
El sujeto pasivo es el Estado, específicamente la
administración pública correspondiente (cualquier organismo o entidad estatal,
sea, un municipio, una región, etc.). Aquí existe coincidencia entre sujeto
pasivo y víctima o agraviado.
2.2.2. PERSPECTIVA DELTIPO SUBJETIVO
Ø LA
CULPA
La culpa es un término global para usado para
incluir todas las formas conocidas de comisión de un hecho diferente al dolo,
la fuerza mayor y el caso fortuito. El legislador penal nacional, ha previsto
una culpa genérica en el tipo penal del peculado culposo, de tal manera que ha
dejado un campo libre a la dogmática jurídico-penal, para su interpretación;
cabiendo, por ejemplo, la negligencia o la falta de cuidado, la imprudencia o
temeridad (llamada también ligereza inexcusable) y la impericia o niveles de
relativa experiencia en el desempeño de la función o cargo[83].
El actuar culposo del agente se convierte así en el
factor generador de una situación de inseguridad para el caudal o efecto que
será aprovechada por el tercero.[84] Debe tratarse por lo mismo de una culpa grave e inexcusable.[85]
Asimismo, esta modalidad de peculado más exactamente
el tipo penal culposo no califica de relevante penalmente las meras pérdidas o
extravíos de caudales o efectos, en general de los bienes públicos o las meras
infracciones, producto de la inobservancia a algún reglamento o instrumento
jurídico extrapenal y que como consecuencia de esto, no se produzca el
resultado sustracción dolosa de los bienes públicos de parte de un tercero. De
manera que, “La acción dolosa de la otra persona debe guardar una estrecha
relación con la acción culposa del funcionario [o servidor público]: ésta debe
haber dado la ocasión, de manera que haya hecho posible por ella misma la
comisión del delito”[86].
Así la jurisprudencia vinculante establecida por la
Corte Suprema de Justicia, ha señalado respecto al aspecto subjetivo de tipo
penal de la modalidad culposa, lo siguiente[87]:
“[…]. Es decir, se trata de una culpa que origina (propiciando, permitiendo o
facilitando de hecho) un delito doloso de tercero. A reglón seguido señala,
“[…], no se castiga la sustracción de caudales o efectos, sino el dar lugar
culposamente a que otro lo sustraiga dolosamente”.
2.2.3. CONSUMACIÓN
El peculado culposo se consuma con el actuar culposo
del funcionario o servidor público y la sustracción, dolosa, de los caudales o
efectos por parte de un tercero extraneus
(ajeno o propio a la administración), independientemente que haya o no obtenido
provecho; y que dichos bienes estén fuera de la esfera de la administración pública.[88] Además es de precisar que se trata de un delito de peligro (omisivo) y de
resultado, así como de comisión instantánea.
Lo que sanciona en esta modalidad de peculado, no es
la sustracción de caudales o efectos, sino el dar lugar culposamente a que otro
lo sustraiga dolosamente.[89]
3.-
POSICIÓN PERSONAL
La tesis que siendo a continuación es,
principalmente, respecto al tipo penal del peculado culposo; y digo prima facie, que con la “culpa” el
legislador no ha abierto una caja de pandora ni tampoco es una panacea, libre
de observaciones, sino que ha dejado una libertad de interpretación (dogmática)
de este término, en general al delito de peculado, a los operadores
jurídico-penales, por las siguientes consideraciones o fundamentos:
3.1. Fundamento desde la perspectiva criminológica[90],
el científico criminológico que opera con determinados métodos, no puede ser
ajeno a la realidad, ciego a lo percibe o siente; y observa que se dan una
serie de fenómenos que naturalmente perturban la normal convivencia de las
personas (naturales y jurídicas), logran afectar a los sistemas establecidos en
esta realidad, como el sistema de administración de justicia, el sistema
económico, en general el desarrollo del Estado; es decir, perciben que son
hechos antisociales. Estos hechos antisociales son realizados por determinadas
personas, las mismas que son calificadas por las normas jurídicas, como
funcionario, servidor, empleado o trabajador públicos.([91])
Estas
personas calificadas o cualificadas desempeñan determinadas funciones dentro de
una institución que representa a todas las personas, denominada Estado. Las
funciones que desempeñan están establecidas en determinados instrumentos
jurídico-técnicos, generalmente de carácter administrativo (vgr., un reglamento), bajo la forma de
obligaciones o deberes, pero no cualquier deber, sino uno especial y
específico; y la criminalidad se presenta cuando estas personas desvían sus
comportamientos, obedeciendo a factores externos[92] e internos a la institución del Estado, e incumplen la norma que establece
determinados deberes[93].
Son comportamientos egoístas propios o ajenos (de terceras personas) que
implica, de alguna manera, cierta infidelidad a la institución del Estado, así
como la defraudación de expectativas y confianza depositada por el Estado.
La delincuencia de estas personas calificadas
(funcionario o servidor público) en nuestra realidad se da, generalmente a
través de terceros; terceros que pueden pertenecer o no al ámbito de la
institución del Estado o administración Pública[94].
Estas personas al no cumplir con sus deberes (especiales) o funciones asignadas
legítimamente a su persona perjudican a la institución del Estado, recayendo
sus comportamientos en algo concreto, esto es, los bienes del Estado (que los
penalistas denominan, el patrimonio público), ergo dificultan u obstaculizan el
cumplimiento del fin común del Estado.
3.2. Fundamento desde la perspectiva de la Política
Criminal, el legislador al realizar política criminal ha considerado que los
bienes de todos los ciudadanos, esto es, del Estado, debe ser especialmente
protegido y tutelado frente a hechos antisociales que afectan o inciden de
manera grave al mismo, de tal manera que el Estado se ve un tanto perturbado
por estos hechos en el cumplimiento de sus funciones y del fin común que tiene
todo Estado para ello recurrió a un instrumento (de control social), esto es, a
las normas del Derecho Penal, que prevén dentro de su estructura, sanciones
materiales (vgr., pena privativa de
libertad).[95]
La criminalización por parte del agente de política
criminal de determinados comportamientos de personas (llámese funcionario o
servidor público) que desempeñan determinadas funciones dentro de las
instituciones del Estado, e incluso dentro de instituciones mixtas (privada-estatal),
busca que estas personas observen las normas de cuidado previstas,
generalmente, en instrumentos técnico-legales de carácter administrativo, ante
en cualquier circunstancia no tolerables socialmente, a efectos de que los
bienes estatales (caudales o efectos) estén a buen recaudo y el Estado pueda
cumplir sus funciones.
El legislador penal nacional, en su facultad legis ferandi, criminaliza estos
comportamientos que implican un incumplimiento de deberes especialísimos
(deberes positivos[96])
por parte del funcionario o servidor público, toda da vez que tiene a cargo
legítimamente los bienes estatales (caudales o efectos), sea en calidad de
perceptor (percepción), administrador (administración) o de custodiador
(custodia), y pone especial énfasis en el mayor desvalor del resultado que en
el desvalor de la acción en el actuar antijurídico del mencionado sujeto activo[97].
Es así, que se creó los delitos de función, es decir, tipos penales de
infracción de deber (especialísimos) como, por ejemplo, el tipo penal del
peculado previsto y sancionado en el artículo 387º (primer párrafo), del Código
Penal vigente.[98]
3.3. Fundamento desde la perspectiva de la Filosofía
(Política), el Estado como una organización superior del poder político, que representa
a todas las personas comprendidas en una determinada realidad o contexto
social, debe tutelar y proteger los bienes públicos, e incluso bienes de
privados, toda vez que tiene algún vínculo con ello, respecto de determinadas
personas que están inmersas dentro de su esfera como de aquellas que son ajenas
a la misma (extraneus); en lo que
interesa aquí, son las primeras, toda vez que estas personas tienen deberes
especialísimos que observar, sea en la función de percepción, administración o
de custodia, en virtud a que se encuentran vinculadas, a través de normas
jurídicas, con el Estado (porque celebraron un contrato, por ejemplo); y el
Estado recurrió a normas jurídico-penales, esto es, al Derecho Penal toda vez
que se ve perturbado e impedido de cumplir con sus funciones, y por ende, no
logra el fin común que atañe a todo Estado.[99]
3.4. Fundamento desde la perspectiva de un Derecho
Penal funcionalista moderado: a) el legislador penal con la criminalización -y
permanencia- de los comportamiento descuidados de los funcionarios y servidores
públicos, en norma penal, ha considerado que estamos dentro de un Estado de
Derecho Constitucional, como tal implica el respeto y la plena vigencia de los
derechos fundamentales, por lo resulta conditio
sine qua non que por medio del Derecho Penal, toda vez que no existe otro
medio idóneo para ello, se cautele o proteja los bienes públicos, respecto de
los funcionarios o servidores públicos que inobservan normas de cuidado
objetivo establecidos en algún instrumento jurídico (un reglamento, por
ejemplo), y que terceros extraneus se
aprovechen de ello; asimismo, el legislador penal nacional con la regulación
del delito de peculado, entre otros delitos de infracción de deber especial, ha
puesto énfasis en el mayor desvalor del resultado que en el de la acción[100];
b) la dogmática jurídico-penal no fue creada para realizar mercadeo, ofertar
ideas en un mercado, y así llamar la atención o confundir, sino todo contrario,
está para esclarecer las cosas (situaciones), para dar luz, esto es, para
realizar interpretaciones adecuadas y razonables de los tipos penales, de las
categorías, las instituciones del Derecho Penal, etc. En este sentido, es
unánime de que el delito de peculado culposo se trata de una culpa
inconsciente, esto es, el sujeto activo, en este caso el funcionario o servidor
púbico, no se advierte (representa) de la realización del tipo, a consecuencia
de su falta de observancia del cuidado debido[101];
c) tampoco, se debe entender el término “culpa” desde la perspectiva de la
gravedad del injusto penal, esto es, si la conducta descuidada es leve, grave o
muy grave, a efectos que sea relevante jurídico-penalmente, sino que con la
inobservancia de los deberes especiales de cuidado (objetivo), establecidos en
algún instrumento público (p. ej., un reglamento, no importa la jerarquía del
instrumento), se haya creado o generado un peligro o riesgo no permitido, para
los bienes públicos (caudales o efectos) que están en virtud del cargo o
función del sujeto activo, y que éste (riesgo o peligro) se haya realizado en
el resultado, a efectos de atribuirle responsabilidad jurídico-penal la
funcionario o servidor público; y d) que si bien es cierto que el término culpa
es genérico, pero tampoco linda con el principio de legalidad, particularmente
con la taxatividad, y que más bien resulta conditio
sine qua non el reforzamiento a través de una adecuada y razonable
interpretación dogmática y argumentación jurídica, sin perjuicio de modificar
la redacción del tipo penal en cuanto a este extremo se refiere, y por qué no
sancionar penalmente los extravíos (de los caudales o efectos) que impliquen un
alto grado de inobservancia (negativo) del deber especialísimo de cuidado de
parte del funcionario o servidor público, y que como consecuencia de ello, los
bienes públicos que percibe, administra o custodia, se ven perjudicados y son
irrecuperables[102].
Además ha de tenerse en cuenta los principios del Derecho Penal, que iluminan
la norma jurídico-penal, concretamente el principio de lesividad u ofensividad
de bienes jurídicos y el principio de responsabilidad subjetiva que permiten
justificar la intervención (racionalizada) del Derecho Penal en aquellos actos
de voluntad expresada en la inobservancia de determinados deberes especiales de
cuidado (culpa) y como consecuencia de la conducta expresada, en este caso de
la sustracción de los bienes públicos (caudales o efectos) de la esfera de
dominio estatal, por parte de un tercero extraneus[103],
se ha lesionado o puesto en peligro dichos bienes jurídicos.
4.-
EL PECULADO EN EL DERECHO COMPARADO [LEGISLACIÓN]
A).
CÓDIGO PENAL DE ARGENTINA DE 1922 [ARTÍCULO 262º]
El
delito de peculado en la modalidad culposa está prevista y sancionada en el
artículo 262º, y señala que: “Será
reprimido con multa del veinte al sesenta por ciento del valor substraído, el
funcionario que por imprudencia o negligencia o por inobservancia de los
reglamentos o deberes de su cargo, diere ocasión a que efectuare por otra
persona la sustracción de caudales o efectos de que se trata en el artículo
anterior” [se refiere a la fórmula del tipo base del peculado, modalidad
dolosa].
Del
artículo precedente aún vigente se colige que la modalidad culposa está
regulada de manera distinta a la nuestra toda vez que existe cierta precisión
en la redacción del tipo penal, pero cabe la posibilidad que determinados
inobservancias de deberes especiales de cuidado sería impunes, no obstante sean
no justificables razonablemente; en cambio el tipo penal de nuestro Código es
distinto y es genérico, deja el campo abierto a la interpretación dogmática del
tipo penal, e incluso se corre el riesgo de comprender a otros deberes no
establecidos en algún reglamento o en alguna norma jurídica en general, pero
que existen, son deberes extrajurídicos especiales o “sui generis”.
B).
CÓDIGO PENAL DE ESPAÑA DE 1870 [ARTÍCULO 406º]
El delito de peculado en la modalidad culposa
estaba previsto y sancionado en el artículo 406º del Código Penal de 1870,
actualmente derogado, y señalaba lo siguiente: “El funcionario público que por abandono o negligencia inexcusables
diere ocasión a que se efectuare por otro persona la sustracción de caudales o
efectos públicos incurrirá en la pena de multa equivalente al valor de los
caudales o efectos sustraídos”.
Del
artículo precedente se colige que la redacción y regulación del tipo penal del
peculado es distinta a la nuestra, de tal manera que la infracción del deber
especial impropio por parte del funcionario tenía que ser inexcusable, no sea
justificable razonablemente, caso contrario será sancionado por la comisión del
delito de peculado en la modalidad culposa.
C).
CÓDIGO PENAL DE ESPAÑA DE 1973 [ARTÍCULO
395º]
El
delito de peculado en la modalidad culposa estaba previsto y sancionado dentro del rubro de los “delitos de malversación
de caudales públicos”, específicamente en el artículo 395º, señalaba lo
siguiente: “El funcionario que por
abandono o negligencia inexcusable diere ocasión a que se efectúe por otro
persona la sustracción de caudales o efectos públicos de que se trata en los
números 2, 3 y 4 del artículo anterior incurrirá en la pena de multa de la
mitad al tanto del valor de los caudales o efectos substraídos, sin que pueda
bajar de 10,000 pesetas. Si el funcionario culpable reintegrase antes del
juicio dichos caudales o efectos, o con sus gestiones se lograre el reintegro,
la pena será la de reprensión pública”.
Del
artículo precedente se colige que la redacción y regulación del tipo penal del
peculado es distinta al tipo penal del Código de 1870 toda que se realiza una
redacción más extensa, sin precisar lo significa la comisión culposa del
peculado; asimismo se prevé el reintegro o reingreso de los caudales o efectos
sustraídos al erario público, siempre y cuando se realice bajo determinadas
situaciones (antes del juicio o gestione o procure su reingreso);
consiguientemente, se le atenúa la sanción. Mientras que la nuestra, el tipo
penal, no prevé el reintegro o reingreso del caudal o efectos sustraído por un
tercero, de manera dolosa.
D).
CÓDIGO PENAL DE ESPAÑA DE 1995 [VIGENTE HASTA LA ACTUALIDAD]
Actualmente
Código Penal de 1995 vigente no contempla, en forma expresa, el delito de
peculado culposo, pero prevé siempre los delitos de malversación, incluso
existe en al anteproyecto del nuevo Código Penal del 2013 (Proyecto de Ley
Orgánica por la que se modifica el Código Penal de 1995), que modifica una
serie de artículos relacionados contra la administración pública, entre estos
los artículos de malversación de caudales públicos, (p. ej., artículo 427º,
432º, 433º, entre otros artículos del mencionado proyecto).
E).
CÓDIGO PENAL DE BOLIVIA DE 1972 [ARTÍCULO 143º]
El
delito de peculado en la modalidad culposa estaba previsto y sancionado en el
artículo 143º, y señalaba lo siguiente: “El
funcionario que culposamente diere lugar a la comisión del delito de peculado,
será sancionado con prestación de trabajo de un mes a un año y multa de 20 a 30
días”.
Del
artículo precedente se colige que la redacción y regulación del tipo penal del
peculado es distinta a la nuestra, de tal manera que el tipo penal es aun más
genérico que la nuestra, incluso en este tipo penal puede caber cualquier
infracción al deber objetivo de cuidado, así como meras infracciones
administrativas.
F).
CÓDIGO PENAL DE COLOMBIA DE 1980 [ARTÍCULO 137º]
El
delito de peculado en la modalidad culposa estaba previsto y sancionado en el
artículo 137º, y señalaba lo siguiente: “El
servidor público que respecto a bienes del Estado o de empresas o instituciones
en que éste tenga parte o bienes de particulares cuya administración o custodia
se le haya confiado por razón de sus funciones, por culpa dé lugar a que se
extravíen, pierdan o dañen, incurrirá en arresto de seis (6) a dos (2) años, en
multa de diez (10) a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes
e interdicción de derechos y funciones públicas de seis (6) meses a dos (2)
años”.
Del
artículo precedente se colige que la redacción y regulación del tipo penal del
peculado es distinta a la nuestra toda vez que este tipo penal comprendería,
los simples extravíos, pérdidas o daños a los bienes del Estado, las empresas o
instituciones en que el Estado es parte o de bienes de particulares que estén
inmersas en la administración pública (p. ej., los bienes embargos por juez
competente).
G).
CÓDIGO PENAL DE COLOMBIA DE 2000 [ARTÍCULO 400º]
El
delito de peculado en la modalidad culposa está previsto y sancionado en el
Código vigente (2000), en el artículo 400º, y señala lo siguiente: “Peculado culposo. El servidor público que
respecto a bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga
parte, o bienes de particulares cuya administración, tenencia o custodia se le
haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones, por culpa dé lugar a
que extravíen, pierdan o dañen, incurrirá en prisión de uno (1) a tres (3)
años, multa de diez (10) a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales
vigentes e interdicción para el ejercicio de funciones públicas por el mismo
término señalado”.
Del
artículo precedente se colige que la redacción y regulación del tipo penal del
peculado es distinta al Código Penal de 1980, solo en cuanto a la forma de
redacción del tipo penal se refiere y al quantum
de la sanción a imponerse, en relación los demás extremos, no ha sufrido
modificación sustancial alguna; es decir se puede responsabilizar penalmente al
servidor público que ha realizado un injusto administrativo o cualquier otro
injusto que merece intervención de un Derecho Penal de intervención mínima.[104]
H).
CÓDIGO PENAL DE COSTA RICA DE 1971 [ARTÍCULO 353º]
El
delito de peculado en la modalidad culposa está previsto y sancionado en el
artículo 353º, y señala lo siguiente: “Será
reprimido con 30 a 50 días multa, el funcionario público que por culpa hubiere
hecho posible o facilitado que otra persona sustrajere el dinero o bienes de
que trató el artículo anterior” [se refiere al peculado en su modalidad
dolosa].
Del
artículo precedente se colige que la redacción y regulación del tipo penal del
peculado es distinta a la nuestra toda vez que en el tipo penal de la forma
como está redactado, comprendería a aquellos funcionarios que por fuerza mayor
desprotejan (no administren, por ejemplo) los bienes o el dinero del Estado
costarricense. De manera que el término culpa es genérica, asimilándose, solo
en este extremo, al nuestro.
II.
CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES
A). CONCLUSIONES
§ El
tipo penal del delito de peculado culposo hay que interpretarla a la luz de la
fórmula básica establecida en el tipo penal doloso (primer párrafo del artículo
387º del Código Penal de 1991.
§ Que,
la culpa establecida en el tipo penal de peculado (cierto párrafo) se
caracteriza por ser genérica, no obstante que una interpretación dogmática de
la misma debe ser la más adecuada posible.
§ Que
el delito de peculado es de peligro que implica una conducta omisiva del parte
del funcionario público o servidor público.
§ Que,
la inobservancia de deberes especiales de cuidado por parte del funcionario o
servidor público resulta punible solo en el caso sea exigible y posible y que
además las circunstancias lo permitan.
§ Que
en el delito de peculado culposo se sanciona no la conducta descuidada del
sujeto activo, sino la sustracción dolosa de los caudales o efectos por parte
de un terceo extraneus, que se
aprovecha del descuido de parte del sujeto activo.
§ Que
en la legislación comparada existe diferentes formas de regulación y de técnica
legislativa respecto al delito de peculado culposo, siendo el Código Penal
argentino de 1922 el que establece, aparentemente, la mejor forma de regulación
del tipo penal de peculado en la modalidad culposa.
B). RECOMENDACIONES
·
Es justo poner énfasis en
una adecuada y auténtica política criminal a efectos de dotar de un mayor
contenido o materialidad al injusto penal del delito de peculado, especialmente
en su modalidad culposa, caso contrario, se estaría sancionado inobservancias
de deberes objetivos de cuidado que carecen de relevancia jurídico-penal, no
son lo suficientemente idóneas para perturbar gravemente la buena y pacífica
convivencia de los ciudadanos e instituciones en nuestra realidad concreta,
siendo que existe otras vías que mejor o igual solucionarían el conflicto
(social) ocasionado por el actuar omisivo (impropio) del funcionario o servidor
público.
·
Una política criminal no
se centre tanto en el incremento de la pena conminada, sino en otros factores
que viabilicen eficazmente el control del índice de criminalidad o su
disminución, siendo uno estos factores las consecuencias accesorias.
·
Que es necesario fortalecer a los órganos de
control institucional (vgr., OCMA,
OCI) en los organismos o entidades públicas e implementar la normatividad que
al respecto existen, a efectos de detectar y controlar el efecto criminógeno de
los delitos de función (vgr., el
peculado), así como mantener, de alguna manera, libre de toda injerencia
política o de alguna otra naturaleza, a los órganos de control.
·
Que es necesario
establecer una noción precisa respecto a qué se debe entender por funcionario
público toda vez que se trate de tutelar y proteger bienes públicos (valorables
económicamente), así como, sancionar a aquel funcionario que desempeña un cargo
temporalmente –y no eventualmente, tal como lo prevé la Convención de las
Naciones Unidas contra la Corrupción (del 2005), asimismo, resulta condito sine qua non punir actos
anticipados de constitución de funcionario público, tal como lo recomienda el
mencionado instrumento internacional.
·
Que es necesario
sancionar a aquellas inobservancias de deberes especiales de cuidado que
impliquen un menoscabo, la puesta en peligro o la creación de un riesgo no
permitidos, del bien jurídico protegido (el correcto y normal funcionamiento de
la administración pública) y no se sancionen meras infracciones
administrativas, que también implican inobservancia de determinados deberes
específicos establecidos en algún instrumento jurídico, preferentemente de
carácter administrativo.
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INTERNÉ:
INSTITUTO
NACIONAL PENITENCIARIO (INPE)
BLOG
PERSONAL
§ crimnologíayderechopenal.blog.spot.com
OTRAS
FUENTES:
§ Acuerdo
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§ Convención
Interamericana contra Corrupción, 1996.
§ Convención
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[3] Un supuesto de peculado se daba cuando
una persona (pública), en el momento de pedirle que rindiera cuentes al
“Estado” erario público, esto es, que devolviera el dinero entregado, se
quedaba con una parte (el resto), a esto le denominaron los romanos como pecuniae residuae, y a este persona se
le entablaba la acción de peculado. La modalidad de peculado más importante que
se daba usualmente era la sustracción de monedas o metales del erario de la
comunidad romana o de alguna otra caja pública; y otras formas de peculado era
la distracción u ocultación. La normatividad existente en esa época previa
requisitos para considerar a un hecho como peculado, que compartía con el
delito de hurto, y son los siguientes: contacto o manoseo de la cosa; solo de
la cosa mueble; propósito de enriquecerse ilícitamente; daño causado a la
comunidad. Estos requisitos no eran aplicables al peculado por extensión (hoy
se le conoce como peculado impropio). Adicionalmente, el peculado se podía
cometer mediante otros delitos como, por ejemplo, la falsificación de
documentos, etc. (Vid., Teodoro
Mommsen [1991], Derecho Penal Romano [Reimp.], Bogotá-Colombia: Temis, pp.
471-477)
[6] Vid., Autor de presente artículo, en:
“La Determinación Judicial de la Pena en
el Proceso Penal Peruano; A propósito de la inoperatividad Funcional del
Esquema Establecido en el Código Penal de 1991" [Vid., José Hurtado Pozo (2005), Manual de Derecho Penal: Parte
general I, 3ª. Ed., Lima: Grijley, p. 103, apartado 2058.]
[10] A continuación se citará, en la medida de lo posible, tanto la fórmula básica
del peculado (doloso) como la modalidad culposa, y son las siguientes: Código
Penal argentino 1921 artículo 261º [“Será
reprimido con reclusión o presión de dos años a diez años e inhabilitación
absoluta perpetua el funcionario público que sustrajera, caudales o efectos
cuya administración, percepción o custodia le haya sido confiada por razón de
su cargo”] y 262º [“Será reprimido
con multa del veinte al sesenta por ciento del valor substraído, el funcionario
que por imprudencia o negligencia o por inobservancia de los reglamentos o
deberes de su cargo, diere ocasión a que efectuare por otra persona la
sustracción de caudales o efectos de que se trata en el artículo anterior”];
Código Penal español de 1870 artículo 406º [El
funcionario público que por abandono o negligencia inexcusables diere ocasión a
que se efectuare por otro persona la sustracción de caudales o efectos públicos
incurrirá en la pena de multa equivalente al valor de los caudales o efectos sustraídos”];
Código Penal español de 1973 artículo 394º [“El funcionario público que sustrajera o consintiere que otro sustraiga
los caudales o efectos públicos que tenga a su cargo o a su disposición por
razón de sus funciones, será castigado: 1) con la pena de arresto mayor si la
sustracción no excede de 30,000 pesetas; 2) con la de prisión menor si
excediere de 30,000 pesetas y no pasare de 500,000 pesetas; 3) con la de
prisión mayor si excediere de 50,000 y no pasare de 2’500,000 pesetas; 4) con
la de reclusión menor si excediere de2’500,000 pesetas.
El Tribunal impondrá la pena que estime procedente
de las señaladas en los números anteriores si, a su juicio hubo sustracción,
sin estar comprobada la cuantía de la misma.
En todos los casos se impondrá además la pena de
inhabilitación absoluta”]
y 395º [“El funcionario que por abandono
o negligencia inexcusable diere ocasión a que se efectúe por otro persona la
sustracción de caudales o efectos públicos de que se trata en los números 2, 3
y 4 del artículo anterior incurrirá en la pena de multa de la mitad al tanto
del valor de los caudales o efectos substraídos, sin que pueda bajar de 10,000
pesetas. Si el funcionario culpable reintegrase antes del juicio dichos
caudales o efectos, o con sus gestiones se lograre el reintegro, la pena será
la de reprensión pública”]; Código Penal italiano de 1889 artículo 168º [“El funcionario público que sustraiga o robe
dinero u otras cosas muebles cuya administración, recaudación o custodia tenga
por razón de su cargo, será castigado con la inhabilitación perpetua para
cargos públicos, con la pena de reclusión de tres a diez años y con multa no
inferior a 300 liras.
Si el daño fuere leve o fuere íntegramente resarcido
antes del procesamiento, la inhabilitación será temporal y la reclusión será de
uno a cinco años”];
Código Penal italiano de 1930 artículo 314º [“El funcionario público o el encargado de un servicio público que
teniendo por razón de su oficio o servicio la posesión o la disponibilidad de
dinero o de otra cosa mueble, se apropie de ello o la distrae en provecho
propio o ajeno, será castigado con reclusión de tres a diez años y con multa”];
que mediante Ley Nº 86 del 26 de abril de 1990 preveía, lo siguiente: “El funcionario público o el encargado de un
servicio público que teniendo por razón de su oficio o servicio la posesión o
la disponibilidad de dinero o de otra cosa mueble, se apropia de ello, será
castigado con reclusión de tres a diez años.
Se aplica la pena de reclusión de seis meses a tres
años cuando el culpable ha actuado con la finalidad de hacer uso momentáneo de
la cosa, la cual es inmediatamente restituida después del uso”.
[11] Según García Pablos, la criminología es “ciencia empírica e interdisciplinaria
que tiene por objeto el crimen, el delincuente, la víctima y el control social
del comportamiento delictivo; y que aporta una información válida, contrastada
y fiable sobre la génesis, dinámica y variables del crimen -contemplado éste
como fenómeno individual y como problema social y comunitario-; así como su
prevención eficaz, las formas y estrategias de reacción al mismo y las técnicas
de intervención positiva en el infractor”. Siendo su función prioritaria, como
ciencia empírica, es la de aportar un núcleo de conocimientos más seguros y contrastados
sobre el crimen, la persona del delincuente, la víctima y el control social. [Vid. Antonio García Pablos de Molina,
Tratado de Criminología, 2da. ed., Valencia: Tirant Lo Blanch, 1999,
pp. 43 y 212.]
[12] Criminalidad que Alessandro Baratta tratara hace ya mucho tiempo atrás, claro
sin dejar de mencionar a otro criminólogo que estudio primigeniamente la
criminalidad de “cuello blanco”, hablamos de E. H. Sutherland; que en resumidas
cuentas se trata de una criminalidad de cierto status (económico) (Vid.,
Alessandro Baratta (1989), Criminología y Crítica del Derecho Penal, 2a.ed.,
México: Siglo Veintiuno, pp. 101-103.)
([15])
Algunos estudiosos del Derecho Penal afirman, que en el delincuente del delito
de peculado no existe un animus lucrandi,
para cometer este hecho punible, pero, existe un sector importante que es de la
posición contraria, sí existe animus
lucrandi en el delincuente del peculado; obstante que el tipo penal no lo
exige.
[19] Claro que no es tan notorio como sucede en los delitos contra el patrimonio (p.
ej. el delito de robo en la modalidad agravada), el 27.9% del total de la
población penal, como en los delitos contra la administración pública,
particularmente el delito de peculado, que se encuentra en el rubro de “otros
delitos” cometidos, y representa el 7.4%. pero sí que genera un gran impacto en
la sociedad en general, especialmente en el sistema de administración de
justicia.
[22] Disciplina que brinda material (fuente) a la Política Criminal, a efectos de concretizarse en soluciones
a los problemas antisociales que son intolerables para la normal convivencia
dentro de una determinada realidad. Así, por ejemplo, se crean normas jurídicos
penales dirigidos a controlar determinado fenómeno criminal.
[26] Mal que bien la política criminal llevada a cabo por el legislador nacional en
la regulación de tipos penales de infracción de deber especial, como los
delitos contra la administración pública, particularmente el peculado, es un
tanto deficiente y carente de originalidad; una muestra claro de esto se
refleja en el siguiente indicador: según las últimas estadísticas elaborada por
el Instituto Nacional Penitenciario (INPE) hasta agosto del 2013, se habría
producido un incremento (silencioso) en los delitos de función o de infracción
de deber, como los delitos contra la administración pública. Así, se observa
que a agosto del 2013, en el rubro de “otros delitos” el porcentaje de delitos
cometidos es de 7.8% del total; rubro donde se encuentran los delitos contra la
administración pública y dentro de ella, está el delito de peculado; mientras,
que a diciembre del 2012, en el rubro de “otros delitos” el porcentaje de
delitos cometidos es de 7.4% del total; rubro donde se encuentran los delitos
contra la administración pública y dentro de ella, está el delito de peculado,
y si realizamos una comparación llegamos a la afirmación antes mencionada, esto
es, un incremento del 0.4%. Y a esto aunamos, la inadecuada previsión normativa
de las consecuencias accesorias de este tipo de delitos (V.gr., el decomiso), máxime, ni siquiera se cumple con la exigencia
del principio de proporcionalidad abstracto de las penas conminadas (penas nada
elevadas), y esto sin tomar en consideración los conocimientos especiales que
tienen los funcionarios o servidores púbicos [Vid.,
crimnologíayderechopenal.blog.spot.com; particularmente el artículo:
Política Criminal en un Estado de Derecho]
[28] Otros, como Manuel Abanto Vásquez, Los Delitos contra la Administración Pública
en el Código Penal Peruano, 2a. Ed., Lima: Palestra, 2003; asimismo,
José Antonio Caro John, Algunas Consideraciones sobre los Delitos de Infracción
de Deber, Lima: Fondo de la PUCP, 2003; Raúl Pariona Arana, El Delito de
Peculado como Delito de Infracción de Deber, Lima: USMP, 2011.
[29] Fidel Rojas cita las paginas donde trascribe los artículos donde se prevén y
sancionan el peculado; cita a legislaciones como España (Código de 1973 y
1995), Italia (Código de 1889 y 1930), Uruguay (Código de 1933), Francia
(Código de 1810), Argentina (Código de 1922), Colombia (Código de 1890),
Bolivia (Código de 1972), Portugal (Código de 1982) y Brasil (Código de 1940).
[Vid., Nota 368, en: Fidel Rojas
Vargas (2002), Delitos contra Administración Pública, 3a. Ed., Lima:
Grijley, pp. 326-327.].
[33] La teoría del dominio del hecho es actualmente dominante, al menos en los
sistemas jurídicos del Derecho Europeo Continental (generalmente en delitos
comunes); y no podemos dejar de mencionar a la otra teoría, que paulatinamente
se va consolidando (aplicando), se trata de la teoría de infracción de deber
(válido solo para determinados delitos, delitos especiales) (vide infra).
[35] Resulta conditio sine qua non señalar
las diferencias que existe entre delito especial y delito de infracción de
deber. El primero el sujeto activo infringe determinados deberes genéricos,
incluso deberes negativos (deber de evitar la puesta en peligro o la lesión del
bien jurídico). El segundo (delitos de infracción de deber) el sujeto activo,
que no distingue por sus cualidades especiales, sino por su especial
vinculación con el bien público –relación funcionarial con el bien-, infringe
no cualquier deber, sino uno especial (un deber positivo, generalmente, de
proteger bienes jurídicos).
[36] En los últimos años esta teoría es dominante en la doctrina española y alemana
respecto de la otra teoría (ruptura de la Unidad del título de imputación). En
Alemania, excepcionalmente, se acepta la figura de la “autoría mediata” del intraneus (tiene el dominio del hecho
normativo-psicológico) que no ejecutó por sí mismo los hechos y se valió del
“instrumento doloso no cualificado” (el extraneus).
Esta teoría o deja de ser criticada, de ser artificial.
[37] Un caso especial que llama la atención, se da en los “delitos especiales
propios”, en los cuales no existe un delito común subyacente al delito especial
(de infracción de deber), entonces los partícipes extraneus siempre permanecen impunes, sin sanción penal. Por
ejemplo, el particular colabora dolosamente con el funcionario público que da
una orden abusiva e idónea para perjudicar a intereses de terceros, esto es, en
la comisión delito de abuso de autoridad (Vide
artículo 376º CP).
[39] Se le critica a Roxin de no ofrecer mayores fundamentos a su teoría de infracción de deber y que deja a criterio
del legislador la configuración de tipos penales, sea en función a la teoría
del dominio del hecho o a la teoría de infracción de deber (en la doctrina
nacional, José Caro John). Una posición parcialmente distinta es la sostenida
por el connacional Raúl Pariona Arana, en el sentido de que los deberes
extrapenales del maestro Roxin, son en realidad deberes especiales penales; los
deberes están en sistema penal, no fuera de ella (extrajurídicos y
extrapenales) [Vide, Raúl Pariona
Arana, “La Teoría de Infracción de Deber”, Gaceta Penal&Procesal Penal, Nº
19 (enero), 2011]. Posición no compartida por la doctrina y jurisprudencia
nacional.
[41] Según esto, la persona vive inmersa en un mundo regido por normas donde debe
satisfacer una diversidad de deberes que van dando forma a una competencia
personal. La infracción de aquellos deberes mediante la incorrecta
administración del ámbito de competencia personal fundamenta precisamente su
responsabilidad jurídico-penal. ¿o la culpabilidad?. Es decir, de deberes
generales de actuación, deberes en virtud de competencia de organización, que
en terminología de Roxin sería equivalente a los delitos de dominio del hecho.
Deberes referidos al hecho de cada persona, por ser persona, está obligada a
cumplir deberes generales que incumben a todos en igualdad de condiciones,
siendo el deber más general, y el primero que antecede a todos, el de no
lesionar a los demás en sus bienes; al mismo tiempo estatus más general es el
de persona en Derecho (Vid., José
Antonio Caro John [2003], Alguna Consideraciones sobre los delitos de
Infracción de Deber, Lima: PUCP).
[48] Vid., Fidel Rojas Vargas (2002),
Delitos contra Administración Pública, 3ª. Ed., Lima: Grijley, p. 327. Cita a
Pagliaro, Principi de diritto penale,
PE, cit., p. 32. Esta consideración
fue acogido por la Suprema Corte de Justicia, en el Acuerdo Plenario Nº
4-2005/CJ-116, del 30 de setiembre del 2005. No estamos de acuerdo con Fidel
Rojas en cuanto a la consideración como posición a la patrimonialista es la que
predomina, cuando en realidad no se trata de una concepción patrimonialista,
sino que es la única naturaleza de los bienes públicos que son protegidos y
tutelados por las normas del Derecho Penal.
[51] Esto, lo acoto en razón a que existe una confusión en la doctrina nacional,
toda vez que se piensa que en el tipo penal del peculado, previsto y sancionado
en el artículo 387º del CP, también están los bienes privados que están dentro
de la esfera del Estado, equiparando estos bienes a los bienes públicos. Por
otro lado, no estamos afirmando que los bienes privados que están dentro de la
esfera del Estado no se han susceptible de peculado, sino qué sentido tendría
la existencia del artículo 392º del CP (extensión de punibilidad), gracias a
este artículo tales bienes privados, sí pueden ser objeto de peculado (propio o
impropio).
[54] Este punto del presente artículo, implica tocar el artículo 23º de la Parte
General del CP de 1991; y se puede afirmar, que se ve un tanto reducida, esto
es, no refleja completamente el mensaje (completo) que ha establecido el
legislado penal en el mencionado artículo, esto es por un lado. Por otro lado,
esto muestra que gran parte, en su mayoría de artículos de la Parte General del
cuerpo sustantivo mencionado, está o fue elaborado pensando solo en delitos de
dominio del hecho y no en los delitos de infracción de deber especial, salvo el
artículo 13º CP [hace alusión a la omisión impropia de deberes]; es decir, el
legislador penal nacional no le ha dado la debida importancia, como se merecía
y merece en la actualidad, esto no debe significar desmerecer el gran rol que
cumplen los legisladores, ¡ya es el momento de revertir tal situación anómala!.
[56] Según el Reglamento del Decreto Legislativo Nº 276, Ley de Bases de la Carrera
Administrativa y Remuneraciones, “funcionario público” es el “ciudadano que es
elegido o designado por autoridad competente, conforme al ordenamiento legal,
para desempeñar cargos del más alto nivel en los poderes públicos y los
organismos con autonomía. Los cargos políticos y de confianza son los determinados
por la ley” (Vide artículo 4º).
[58] Esta Convención no realiza alguna distinción entre “funcionario público y
“servidor público” o algo análogo a ello, lo considera como sinónimos. Esto lo
hizo con razón suficiente toda vez que el término “funcionario público” es
universal, existe o se emplea en todos Estados, sea como simple término o como una
función o cargo; claro esta afirmación es sin perjuicio de equivocarnos.
1.
Los
que están comprendidos en la carrera administrativa.
2.
Los
que desempeñan cargos públicos o de confianza, incluso si emanan de elección
popular.
3.
Todo
aquel que, independientemente del régimen laboral en que se encuentre, mantiene
vínculo laboral o contractual de cualquier naturaleza con entidades u
organismos del Estado, incluidas las empresas del Estado o sociedades de
economía mixta comprendidas en la actividad empresarial del Estado, y que en virtud
de ello ejerce funciones en dichas entidades u organismos.
4.
Los
administradores y depositarios de caudales embargados o depositados por
autoridad competente, aunque pertenezcan a particulares.
5.
Los
miembros de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional.
6.
Los
designados, elegidos o proclamados, por autoridad competente, para desempeñar
actividades o funciones en nombre o al servicio del Estado o sus entidades.
7.
Los
demás indicados por la Constitución Política y la ley”.
[63] Fidel Rojas (33/34, 2002) menciona en su manual antes citado como
características y requisitos para ser funcionario público; todos los autores o
repiten; aquí solo mencionaré tres (3) importantes, y son las siguientes: a)
origen del título, esto es, que su ingreso a la institución pública se haya
producido por disposición legal, elección popular, nombramiento o delegación;
b) el requisito de formalidad, que se refiere a un momento después de las
modalidades del rigen del título, es
decir, la investidura y asunción del cargo u oficio, previo juramento, y c) la
existencia de una función pública, que tiene que ser continúa en el ejercicio
de la función y debe ser de naturaleza pública. Existes otras características y
requisitos, como el poder decisión, etc. A propósito aquí, según la Convención
de la Naciones Unidas contra la corrupción, a lo que se ha aunado nuestra
jurisprudencia (¿creo que la constitucional?), ya se puede atribuir
responsabilidad penal a actos anticipados de funcionario público (Caso Couri vs
Montesinos, por ejemplo). Esto último es saludable.
[64] Máxime que en el jurisprudencia de la suprema corte, existe una equiparación
entre funcionario público y servidor público. (Sic): “Es funcionario o servidor público, la persona que, jurídica,
jerárquica o disciplinariamente se haya integrado a un organismo o entidad
pública, sea cual fuere su régimen laboral, siempre que éste tenga funciones de
gobierno nacional, regional, local, legislativo, ejecutivo, jurisdiccional,
electoral o de control fiscal, o a la de servicio público a la Nación” (vid., Fidel Rojas Vargas [2002], Delitos
contra Administración Pública, Lima: Grijley, pp. 30-31)
[66] Resulta conditio sine qua non
precisar, que el nombramiento incluye a la designación y como tal implica que
el funcionario o servidor público, responda jurídico-penalmente por la comisión
u omisión de un determinado delito de función (vgr., el peculado). Asimismo, con la última modificatoria (Ley Nº
30124 del 13 de diciembre del 2013), se considera funcionario o servidor
público a los proclamados, además de los elegidos por autoridad competente.
[70] Resulta conditio sine qua non
precisar, que los funcionarios o servidores públicos de las empresas del Estado
(p. ej., SIDER PERÚ) y las sociedades de economía mixta en las que el Estado es
parte, también pueden ser autores. Esta última consideración también rige en el
peculado doloso (funcionario o servidor público en sentido amplio).
[71] Precisando, el sujeto activo en esta modalidad infringe un deber objetivo de
cuidado toda vez que tiene el deber de evitar que otros (personas ajenas o
propios de la institución del Estado) sustraigan de manera dolosa (con
conocimiento y voluntad) los bienes que percibe, administra o custodia el
funcionario o servidor público. De manera que en esta modalidad de peculado
existe una conducta omisiva de parte del sujeto activo.
[72] Al respecto Fidel Rojas señala que, “La posesión de los caudales o efectos de la
que goza el funcionario o servidor debe basarse en el ámbito de competencia del
cargo, determinado o establecido en la ley o normas jurídicas de menor
jerarquía (reglamentos). Dicha posesión puede ser directa o indirecta, es
decir, estar en contacto con los caudales y efectos o darla por asumida,
bastando solamente la facultad de disposición jurídica o disposición
funcional”. (Vid., Rojas Vargas, op. cit., pp. 330-331)
[73] Esta relación funcional es el más importante componente típico del peculado, y
se puede resumir en los siguientes aspectos: a) existencia de competencia por
el cargo; b) confianza del Estado en el funcionario o servidor en virtud del
cargo; c) poder de vigilancia y cuidado sobre los caudales o efectos; y d)
deber de garantizar la posesión (percepción, administración o custodia) a
nombre del Estado.
[74] Vid., Rojas Vargas, op. cit., pp. 335-336. Asimismo, el
Acuerdo Plenario Nº 4-2005/CJ-116, del 30 de setiembre del 2005, de la Corte Suprema de justicia de la
república del Perú ha definido al verbo “percepción” como la acción de captar o
recepcionar caudales o efectos de procedencia diversa pero siempre lícita.
[76] Según Fidel Rojas, “La administración de los caudales o efectos por parte del
sujeto público, tiene implícita la vinculación funcional, comprendiendo tanto
relaciones directas con el cauda o efectos, o relaciones mediatas, por las que
sin necesidad de entrar en contacto directo con los bienes puede el funcionario
público disponer de ellos en razón a ser el responsable de la unidad
administrativa o titular del pliego” (Vid.,
Rojas Vargas, ibídem, p. 334.)
[78] Igualmente a los anteriores verbos rectores, el Acuerdo Plenario Nº
4-2005/CJ-116, del 30 de setiembre del 2005, define a la “custodia”, como la
típica posesión que implica la protección, conservación y vigilancia debida por
el funcionario o servidor de los caudales o efectos públicos. Toda da indicar
que, siguieron las definiciones expuestas en el manual de Fidel Rojas.
[80] Somos de la posición, de que es conditio
sine qua non precisar, que cuando se trata de la sustracción –dolosa- de
bienes públicos por parte de un tercero extraneus,
no se estaría propiamente ante del delito de hurto, previsto y sancionado en el
artículo 185º del Código Penal de 1991, sino una de figura jurídica similar a
éste o, en todo caso “sui generis”;
porque la sustracción del hurto implica la capacidad de disposición (potencial,
según la jurisprudencia) de los bienes sustraídos y apoderados. Entonces ¿Por
qué denunciarlo al tercero por hurto, delito común?.
[82] En este sentido véase el Acuerdo Plenario Nº 4-2005/CJ-116, del 30 de setiembre
del 2005, señala respecto a la modalidad culposa del peculado, lo siguiente: “es de precisar que dicha figura no está
referida a la sustracción por el propio funcionario o servidor público de los
caudales o efectos, se hace referencia directamente a la sustracción producida
por tercera persona, aprovechándose del estado de descuido imputable al
funcionario o servidor público. Es decir, se trata de una culpa que origina
(propiciando, permitiendo o facilitando de hecho) un delito doloso de tercero;
sea que lo sustrajo con la intención de apropiación o utilización, sea que
obtuvo o no provecho…”.
[84] Es decir, entre el actuar culposo del intraneus
y el actuar intencional del tercero (extraneus)
debe existir una relación de causalidad puramente hipotética: expresa la idea
de que la sustracción no habría tenido lugar si el funcionario [o servidor
público] hubiese observado la diligencia o cuidados debidos [Vid., Campo Elías Muñoz R. (1973), El
Peculado: Análisis dogmático-jurídico en el Código Penal Panameño, Panamá: [s.e.], p. 44.]
[97] Es decir, si el plan o lo pensado razonadamente por el delincuente
(cualificado) se ha lleva a cabo o no (tentativa o consumado) o si el peligro
inherente a la acción se materializo en algún resultado relevante penalmente (vgr. delitos de simple actividad).
Adicionalmente, de esta manera, el legislador penal le estaría otorgando mayor
materialidad al injusto penal del peculado culposo.
[98] Mal que bien la política criminal llevada a cabo por el legislador nacional en
la regulación de tipos penales de infracción de deber especial, como los
delitos contra la administración pública, particularmente el peculado, es un
tanto deficiente y carente de originalidad; una muestra claro de ello es el
punto 1.3 del presente texto (Vide supra).
[99] Más aun desde la perspectiva de la filosofía del Derecho, el comportamiento
prohibido por el legislador en el tipo penal del delito de peculado culposo, el
término “culpa”, es aparentemente problemático, toda vez que es genérica
(característica propio de una regla, en general de toda norma); aparente,
porque esta situación es salvable, entre otros medios, por la teoría de la
argumentación jurídica que la Constitución Política del 1993 permite concebir o
da cabida, que está más allá de la idea de Derecho Positivo incluyente o de un
Derecho no Positivo, y que permite recurrir –al operador jurídico-penal- no
solo a otras reglas sino, a los principios (de procedencia de la moral o no)
que Dworkin, Alexy y Ruiz Manero conciben, y de esa manera se soluciona cualquier
caso (fácil o difícil) [Vid., Gascón
Abellán, M y García Figueroa, A. (2005), La Argumentación e el Derecho, Cap.
VI: la cuestión de los principios, Lima: Palestra, pp. 223-272.]
[100] El mismo que se hace más palmario, en la criminalización de las agravantes del
peculado culposo en el artículo 387º [cuarto párrafo in fine] del CP vigente, que señala: “[…]. Constituye circunstancia agravante si los caudales o efectos estuvieran
destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social. […]”
[102] Adicionalmente resulta conditio sine qua
non señala, que los órganos de control (CGR) deben fortalecer sus
dependencias, a nivel nacional, tanto normativamente como potencializando al
personal competente, a efectos de lograr controlar eficazmente el índice de
criminalidad no solo respecto al delito de peculado, sino todos los delitos de
infracción de deber.
