LA OTRA DIMENSIÓN DEL DERECHO COMO SISTEMA PRÁCTICO, CONCEPCIÓN PRINCIPIALISTA DEL DERECHO; A PROPÓSITO DE LA CEGUERA DE
LOS POSITIVISTAS/POSITIVE LAW PRINCIPIALISTA
BOUT BLINDNESS POSITIVISTS
El Derecho positivo
(sistema de fuentes o autoritativo) hasta ahora viene generando injusticias y problemas que
justicia o soluciones (razonables). Concepción que se basa solo en la lógica formal (tradicional) y
no en una lógica práctica y deóntica, casos regulados y casos no regulados; con base en criterios objetivos y razonables, que solucionan los conflictos sociales relevantes para el Derecho (postpositivista), de manera segura y eficaz, tanto los casos fáciles (clear case) como los casos difíciles (hard cases).
El Positivismo (lato
sensu) en el Derecho, ha generado la corrupción (delincuencia) y no la puede eliminar o controlar,
¿por esto se debe responsabilizar a Noberto Bobbio o a Hans Kelsen?. Hicieron que la Política-Criminal fracase. Tampoco se puede afirmar que el Derecho positivo (formalista legalista) murió en la cruz de la Constitución Política del Estado así como el Derecho natural murió en la cruz histórica.
Solucionar un caso
controvertido (hard case) o no, en base a esta otra concepción del Derecho,
que permite una labor activa de los interpretes de reglas y principios (Ruiz
Manero & M. Atienza, 1996; Guastini, 2010; Dworkin, 2007), no significa
necesariamente ir en contra de lo que establece el sistema de fuentes (Derecho positivo formalista), esto es, la observancia del principio de legalidad (concepción
tradicional, A. V. Feuerbach) y la seguridad jurídica, principalmente sino,
todo lo contrario.
En esta concepción (postpositivista principialista), tiene como uno de sus presupuestos (jurídico-políticos) un Estado Constitucional de derecho, donde imperan los principios que se explican en función de su contenido -y no por su origen, como las reglas- y pueden tener un origen distinto al Derecho positivo formalista. De manera que en este sistema (postpositivista), no existe un dominio absoluto del principio de legalidad jurídico [penal], propio de un Estado de Derecho (reschstaad) y puede tener un contenido distinto al principio de legalidad tradicional o clásico [no existe en realidad una crisis de este principio o del Derecho Penal]. Con esto, bajo una concepción de derecho postpositivista, no es que se genere incertidumbre o inseguridad jurídica sino, todo lo contrario; y lo que importa, es dar la mejor solución al caso (sobre todo hard cases), con una justificación (interna y externa) razonable, por el órgano operador jurídico (p. ej., el órgano jurisdiccional penal).
Con esta concepción de Derecho, la argumentación y razonamiento jurídico (objetivo) llega al climax y tiene por función el filtro del razonamiento jurídico de los intérpretes de las reglas y principios (pretensión de corrección), el juez (penal) o tribunal tiene una función activa (¿activismo judicial?, no!), justifica, en base a criterios objetivos y razonables, las soluciones a los casos concretos (controvertidos o no) y esto permite que su toma de decisiones sea razonable. Este sistema (otra dimensión del Derecho), existe mayor seguridad jurídica, precisamente porque se argumenta razonablemente las decisiones (dar la mejor solución al caso), esto es al margen de la justificación externa (e interna en las resoluciones judiciales), que permite actualmente el sistema de fuentes (Derecho positivo). Pero esto no significa que esta otra concepción de Derecho exista una sobre-explotación de las reglas y no exista una lógica razonable deóntica, nada de esto; sino, que el Derecho es básicamente argumentativo, funcional y (re)constructivo, sobre todo cuando se da el fenómeno de la derrotabilidad de las reglas jurídicas (zona de penumbra).
Este Derecho es argumentativo (no es un conjunto de argumentos sino, de principios y reglas jurídicas que se aplican, justificadamente, al caso concreto), como se puede colegir de los párrafos precedentes, y esto significa que es un Derecho básicamente constructivo mas que descriptivo; ya que, está al compás (a la dinámica) de la realidad. Casi caminan juntos. No se queda desfasado.
En esta concepción (postpositivista principialista), tiene como uno de sus presupuestos (jurídico-políticos) un Estado Constitucional de derecho, donde imperan los principios que se explican en función de su contenido -y no por su origen, como las reglas- y pueden tener un origen distinto al Derecho positivo formalista. De manera que en este sistema (postpositivista), no existe un dominio absoluto del principio de legalidad jurídico [penal], propio de un Estado de Derecho (reschstaad) y puede tener un contenido distinto al principio de legalidad tradicional o clásico [no existe en realidad una crisis de este principio o del Derecho Penal]. Con esto, bajo una concepción de derecho postpositivista, no es que se genere incertidumbre o inseguridad jurídica sino, todo lo contrario; y lo que importa, es dar la mejor solución al caso (sobre todo hard cases), con una justificación (interna y externa) razonable, por el órgano operador jurídico (p. ej., el órgano jurisdiccional penal).
Con esta concepción de Derecho, la argumentación y razonamiento jurídico (objetivo) llega al climax y tiene por función el filtro del razonamiento jurídico de los intérpretes de las reglas y principios (pretensión de corrección), el juez (penal) o tribunal tiene una función activa (¿activismo judicial?, no!), justifica, en base a criterios objetivos y razonables, las soluciones a los casos concretos (controvertidos o no) y esto permite que su toma de decisiones sea razonable. Este sistema (otra dimensión del Derecho), existe mayor seguridad jurídica, precisamente porque se argumenta razonablemente las decisiones (dar la mejor solución al caso), esto es al margen de la justificación externa (e interna en las resoluciones judiciales), que permite actualmente el sistema de fuentes (Derecho positivo). Pero esto no significa que esta otra concepción de Derecho exista una sobre-explotación de las reglas y no exista una lógica razonable deóntica, nada de esto; sino, que el Derecho es básicamente argumentativo, funcional y (re)constructivo, sobre todo cuando se da el fenómeno de la derrotabilidad de las reglas jurídicas (zona de penumbra).
Este Derecho es argumentativo (no es un conjunto de argumentos sino, de principios y reglas jurídicas que se aplican, justificadamente, al caso concreto), como se puede colegir de los párrafos precedentes, y esto significa que es un Derecho básicamente constructivo mas que descriptivo; ya que, está al compás (a la dinámica) de la realidad. Casi caminan juntos. No se queda desfasado.
De manera que existe otra
concepción del Derecho, frente a esta nueva realidad o nuevas realidades que
existe(n) o van a existir, y que da soluciones razonables a los problemas
sociales relevantes (controvertidos o no) para el Derecho postpositivista.
