LA IRRACIONALIDAD DE LA LEY PENAL EN LA LEGISLACIÓN Y SISTEMA JURÍDICO PERUANO/ THE IRRATIONALITY OF CRIMINAL LAW IN THE LEGAL AND PERUVIAN LEGAL SYSTEM

Jhonny Carlos GARCÍA AQUINO^*

I.     INTRODUCCIÓN

El presente artículo tiene por objeto, por un lado, demostrar epistemológicamente el actuar del legislador penal peruano en la criminalización de determinados hechos antisociales (hechos con relevancia) y en la modificación  de las reglas existentes en el sistema jurídico-penal, por otro lado, a establecer la incidencia negativa de este actuar del legislador en la buena y adecuada política de gestión moderna del Estado peruano.

El tema de la irracionalidad de la ley penal no tiene nacionalidad, pues, todos los teóricos y doctrinarios (no siendo ajeno a ello, el dogmático jurídico-penal) lo tratan (RIPOLLÉS, José Díez), uno que otro autor con diferentes matices, pero lo común que se puede encontrar (es lo que impera), es que el legislador penal no viene actuando conforme lo exige el ADN del derecho penal tradicional y el moderno, claro, si es que fuera un ser vivo (con esto tampoco quiero que se mal interprete como, algo parecido a un naturalismo penal, pues, nada eso ocurre ni ocurrirá en este pequeño artículo) y tratar del derecho penal es tratar inescindiblemente de la política criminal (más como disciplina que como un conjunto de medidas, netamente de política estatal).

El derecho penal se caracteriza –y es la que define su naturaleza– por ser fragmentaria, sobre todo de ultima ratio (no prima ratio), y es el ius puniendi del Estado y con ello la expresión del poder penal; es por eso que existen otros sistemas de control social formal o secundario en el sistema jurídico en general (p. ej., el derecho administrativo sancionador, entre otros). De ahí, que se hace referencia, de manera directa, a la racionalidad del derecho penal, específicamente de la sanción jurídico-penal configurada en una determina ley penal (véase la medida del castigo en el derecho penal del autor Eugenio Raúl ZAFFARONI, ed., 2012).

No es reciente que el legislador penal peruano (el legislador que constituye la norma jurídico-penal y la misma que la aprueba y pone en vigencia para todos los ciudadanos dentro de la competencia territorial peruano) sino, más de una década (hacia atrás) que viene actuando de cara a una política criminal garantista, propio de un ciudadano racional, sensato, y no víctima de la emoción negativa (como la ira o la cólera), la misma que se concreta en el incremento de la sanción jurídico-penal desmedida, no en pocas ocasiones, y que dicha situación termina por "convertir" al derecho penal racional en un derecho penal promocional (a libre disposición de los políticos de turno enquistados en alguna institución estatal, principalmente, en el Poder Legislativo o en el Poder Ejecutivo).

El Estado peruano, como una organización superior del poder político, tiene diseñado toda una política de gestión a ejecutarse (¿existe una plan nacional para el desarrollo del país?, muchos aún se preguntan) y que la misma no solo se concretiza en mantener la estabilidad jurídico-social, sino también en el desarrollo de la economía peruana. No en pocas ocasiones esta política ha devenido en fracasos máxime en cumplimiento no completos, debido a factores no inteligentes (intereses mezquinos y de partido político).

II. LA REALIDAD DEL LEGISLADOR PERUANO

II. 1 Demostración Epistemológica del Actuar del Legislador Penal Peruano

El legislador peruano criminaliza –y vine criminalizando– determinados hechos ilícitos (hechos antisociales, que pueden ser tolerados o no por el ciudadano peruano dentro de la sociedad peruana), que no necesariamente merecen ser regulados en una regla jurídico-penal, sino en otra regla menos severa (p. ej., una regla administrativa); ya que, el injusto no incide ni afecta de manera severa en el desempeño de los roles sociales del ciudadano. Esta criminalización obedece (razón de estado), no en pocas ocasiones al clamor social (el ciudadano o un grupo de ciudadanos víctima(s) de la emoción negativa como, la ira o la cólera) o a un problema de coyuntura, para ganarse unos votos en la próximas elecciones; es decir, existe una ausencia de un legislador penal peruano inteligente, sensato en su actuación, un científico sin un interés que vaya en contra de todo lo que implica un Estado Constitucional de derecho. Con esto no es que se esté dando a entender, que tenemos un legislador mediocre en una sociedad mediocre sino, todo lo contrario, se tiene que ser imparcial o tratar de ser neutral (razón de derecho), ahí, precisamente radica el significado de un Estado democrático.

El legislador penal peruano, constituye la regla jurídico-penal sin una suficiente justificación (explicativa) y ello se observa no solo en la exposición de motivos de la fuente del derecho positivo (un determinado decreto legislativo o una ley penal en general), donde se aprueba la regla jurídico-penal (ley penal) sino, en la discusión (debate) que se realiza en el emiciclo y legislatura correspondientes en el Congreso de la República. Ne esta se evidencia, además la carencia de un estudio científico y objetivo de las disciplinas que coadyuvan a la constitución de una mejor regla jurídico-penal como, por ejemplo, la criminología dentro de la misma, la sociología criminal, entre otras [véase Manuel RODRÍGUEZ ATIENZA, “contribución a una teoría de la legislación”, Madrid: Civitas, 1997].

Un ejemplo de una regulación inadecuada del legislador penal peruano es el Decreto Legislativo Nº 1243 del 22 de octubre del 2016, que incorpora la inhabilitación perpetua (en caso del establecimiento de la sanción por la comisión de algún delito contra la administración pública); porque, queramos o no aceptarlo, con esta clase de regulación (actuación) del legislador penal peruano, pues, todo da a entender que está partiendo que no existe la resocialización del delincuente (de cuello blanco, por ejemplo), constituyendo esto otro aspecto del derecho penal (sistema jurídico-penal), más precisamente del derecho de ejecución penal. Para que entrar más allá, con este proceder, pues, también termina afecta determinados derechos constitucionales (el derecho-deber al trabajo, por ejemplo). Legislar de esta manera –valga la redundancia-, es legislar no inteligentemente sino, con la cólera, la ira. Claro, todos no estamos de acuerdo con la existencia siquiera del fenómeno de la corrupción, pero ello no justifica –ni bebe justificar– un actuar no inteligente del legislado peruano.

Otra cuestión es que el Estado busque la solución a la problemática de la delincuencia en general (el fenómeno de la inseguridad ciudadana), a través, del incremento de las sanciones jurídico-penales, pues, es un actuar desesperado como, el delincuente que no sabe a dónde correr cuando se siente acorralado, por el órgano de persecución jurídico-penal. por otro lado, el incremento de las sancionas jurídico-penales, justificadas o no, no ha constituido ni constituirá una solución a la problemática del incremento geométrico de la delincuencia. Más lo que se hallar es una verdadera, auténtica, y segura solución a esta problemática, donde todos tenemos que ver y una solución es que la respuesta del Estado (peruano), a través de sus sistema de justicia jurídico-penal lo menos defectuoso posible, tiene que ser inmediata, pero sin que ello implique avasallar o afectar las garantías en el procesamiento jurídico-penal del delincuente, no es imposible de realizarlo.

II.2 La Incidencia Negativa del Actuar Nada Sensato del Legislador Penal Peruano

El legislador penal peruano que actúa a consecuencia del clamor social (un grupo determinado) o para ganarse algunos votos en la próximas elecciones, por la coyuntura política, o por un interés de partido político, no en pocas ocasiones hacen –o han hecho– fracasar la buena política de gestión (moderna) del Estado peruano, en general toda expectativa de estabilidad jurídico-social y desarrollo económico del país [véase los textos de investigación científica, como las tesis ubicadas en la Biblioteca de la Facultad de Administración de la UNMSM].

De manera que, este perfil (real) de legislador penal no queremos más y si ello implique cambiar de Constitución Política, hay que realizarlo, para no justificar el (re)surgimiento de grupos recalcitrantes y/o sanguinarios en la gestión de la política peruana en el Perú, que tantas desgracias no queremos recordar ni ver. Con esto, se está diciendo que queremos un legislador más sensato, científico y objetivo, en la regulación de determinados hechos con auténtica relevancia jurídico-penal, que justifique en forma suficiente su toma de decisión, a nivel legislativo,  que es la de aprobar y poner en vigencia la regla jurídico-penal; y, obviamente, también la procesal penal y ejecución penal.
  Otra cuestión es respecto a la interpretación que hace, el operador jurídico-penal (p. ej., el juez penal), de las reglas (normas jurídico-penales: conjunto ordenado de disposiciones jurídicas interpretadas). Actividad que no es nada fácil en general, para el operador jurídico-penal, ante un determinado caso (cuestión del derecho aplicable), y esto tiene que ver también con el tipo de juez (como operador jurídico-penal) que se quiere tener: un juez formalista (pegado a la letra de la ley y su interpretación, generalmente, gramatical o literal), un juez práctico (decide, primero, tomando en cuenta los hechos del caso con relevancia, para luego, recién seleccionar, con determinados criterios de la razón práctica, la regla aplicable al caso), u otro tipo de juez. Repito esto es otra cuestión, claro, que no es tan ajena y lejana al tema en tratamiento (la irracionalidad de la ley penal).

III. LOS INTERESES DE PARTIDO POLÍTICO DEL GOBIERNO DE TURNO INCIDEN DE MANERA NEGATIVA EN LA GESTIÓN ADECUADA DE LA POLÍTICA POR PARTE DEL ESTADO PERUANO

Los intereses de partido político del gobierno de turno (el grupo que tiene el poder político, constituyendo una mayoría en el Poder Legislativo y/o Poder Ejecutivo) no en pocas ocasiones han hecho fracasar –y siguen haciendo fracasar– toda gestión adecuado y mejor de la política, sea a corto, mediano o largo plazo, en general todo plan nacional programado (y establecido), generando, como consecuencia de ello, ausencia de una estabilidad jurídico-social (incremento de la delincuencia) y un desarrollo de la economía del país. Esto se entiende; ya que, los intereses de los partidos políticos, que no coinciden, por lo general, con el interés general del Estado como sociedad democrática, son otros y distintos a un Estado democrático. Un ejemplo de interés de un determinado partido o movimiento político es que, primero, está el bienestar de los miembros integrantes del partido o movimiento político y después, están otros intereses y, al final, está el bienestar de las mayorías pero condicionado –siempre lo ha sido y lo seguirá siendo– a los interés individuales del partido o movimiento político (del gobierno de turno); y, ello se explica, son personas jurídicas u organizaciones políticas, y tienen que tener un objeto social y una finalidad –valga el perogrullo–, como cualquier persona jurídica (p. ej., empresa “X”, con o sin fines de lucro).

Lo que se cuestiona es que siempre anteponen, sea cual fuere la circunstancia, los intereses del grupo (partido político o movimiento político) antes que el interés común general del país. En ello consiste el fracaso de toda política de una buena gestión y, observándose ello, en una ausencia de una estabilidad permanente jurídico-social de la sociedad peruana y en un desarrollo (sostenido) de la economía del país, con un sistema democrático un tanto frágil aún. Un ejemplo, de esto, es lo sucedido en el gobierno del expresidente Ollanta Humala Tasso, sobre todo el último momento, al margen de las críticas que se le formula a su gobierno, pues, prevaleció los intereses de la mayoría parlamentaria del partido político de los Fujimori y compañía, por eso, que no se ha logrado nada importante en dicho gobierno.

IV. CONCLUSIÓN

La existencia (aún) de la irracionalidad de la ley penal hasta la actualidad, en la mayoría de los sistemas jurídico-penales, no siendo ajeno a ello el sistema jurídico penal peruano, se debe a que existe un legislador penal que ha actuado –y viene actuando– de manera no científica y no objetiva, sin sensatez, de espaldas a lo que significa un derecho penal (como sistema) de ultima ratio y de una política criminal garantista, que tiene como sendero toda idea de protección a la dignidad de la persona humana. Legisla por la coyuntura política y el clamor de un grupo de personas que forman parte de la sociedad peruana.

El incremento de la sanción jurídico-penal no constituye una solución a la problemática del (incremento) de la delincuencia en la sociedad peruana, así como, también en otras sociedades similares a la peruana. La necesidad de buscar una verdadera solución a esta problemática, por arte del Estado (como organización superior del poder político) y de la sociedad en general.

Los intereses de partido o movimiento (político) de turno (como gobierno) han prevalecido –y vienen prevaleciendo– y trayendo consecuencias negativas para una buena gestión (moderna) de la política, en donde no en pocas ocasiones la han hecho –y viene haciendo– fracasar.

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* Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos (UNMSM) y Magíster con Mención en Ciencias Penales por la misma institución de educación superior; experto en Interpretación, Razonamiento y Argumentación Jurídica, con especialización en Gestión Pública y Privada por la Academia de la Magistratura (AMAG) y por el Colegio de Abogados de Lima (CAL). Teléf. Cel. 994 895 100 (RPC) y 931 272 669 (Whatsapp).

LA  ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA EN EL SISTEMA JURÍDICO PERUANO: ¿LA RESOLUCIÓN DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TERMINA LA MATERIALIZACIÓN DE LA JUSTICIA EN EL PERÚ?

Jhonny Carlos GARCÍA AQUINO^*

Las resoluciones que emite la Corte Suprema de Justicia peruano son 4: sentencias plenarias, acuerdos plenarios, precedentes vinculantes, Sentencias Casatorias.

Las autos y sentencias casatorias (resoluciones) constituyen ejecutorias supremas, también las otras clases de resoluciones. Estas últimas no agotan o terminan la materialización de la justicia en general; es decir, existe otro sistema de justicia que igual permite –o permitiría– conseguir lo que el litigante o usuario del sistema de administración de justicia tenía al inicio (desde el planteamiento de su demanda o denuncia en la respectiva instancia (juzgado/sala) o con la interposición del recurso de casación o recurso de nulidad) y este sistema de justicia es la CONSTITUCIONAL (Justicia constitucional).

Para recurrir al sistema de justicia constitucional, ya no al sistema de justicia del Poder Judicial, este ya está agotada como instancia, pero no la constitucional, tiene que haber afectación o vulneración de un derecho constitucional o un derecho fundamental (que esté reconocido en forma explícita o implícita en la Constitución Política de 1993 o en alguna sentencia constitucional vinculante emitida por el Tribunal Constitucional, e incluso por una corte internacional de derechos humanos, esta tiene sus propios presupuestos). Esta afectación lo tiene que hacer –o haber hecho– la Corte Suprema de Justicia, en general el Poder Judicial, y eso se puede –o podrá– observar con la lectura del respectivo expediente y en la propia resolución suprema (sea un auto que declaró improcedente o infundada el recurso de casación o recurso de nulidad; es decir, la sala suprema respectiva (civil, penal, etc.) decidió no casar la resolución de vista que fuere emitida por la sala superior respectiva).

Los derechos constitucionales usualmente afectados son los siguientes: derecho al debido proceso (que comprende un conjunto de derechos y de formalidades), el derecho a la debida motivación de la resolución judicial (motivación externa e interna y sus justificación, sea de un auto o sentencia, entre otras), el derecho de defensa (lo cito aparte para ser más didáctico), el derecho a la tutela procesal (que comprende un conjunto de derechos), el derecho a la prueba, el derecho de ejecución de sentencia, entre otros derechos constitucionales y derechos fundamentales.

La afectación de un derecho constitucional y derecho fundamental, por parte del órgano jurisdiccional suprema, tiene que ser en el contenido constitucionalmente protegido, no en otra faz sino, el caso devendrá en uno que no es justiciable constitucionalmente.

Ahora bien, el Código Procesal Constitucional establece un PLAZO para interponer (presentar) una demanda constitucional en general (PROCESO DE AMPARO, proceso de hábeas corpus, hábeas data, entre otros procesos constitucionales), el mismo que es de 30 días o 60 días hábiles después de notificado la resolución (ejecutoria) a ser sujeto del respectivo proceso constitucional, según sea el caso.

Es el Tribunal Constitucional (TC) como última instancia y definitiva, quién decidirá si el accionante (demandante o denunciante) tiene o no la razón (así lo establece su propia Ley Orgánica), y no otra institución estatal. Si el Tribunal Constitucional peruano (la sala respectiva), le da la razón al accionante (el que presentó el respectivo proceso constitucional); es decir, declaró fundada su demanda de amparo, por ejemplo, entonces la sala suprema respectiva (la que emitió la ejecutoria, que según el sistema de justicia constitucional afectó determinados derechos constitucionales) tendrá que emitir otra resolución (judicial), sea en el mismo sentido (que decidió no casar la respectiva sentencia de vista, por ejemplo) o en otro sentido, pero observando determinados criterios que son obligatorios, en ambos sentidos, porque solo de esa manera se va a respetar el (los) derecho(s) constitucional(es) vulnerado(s); así, por ejemplo, en este último sentido, se podrá decidir CASAR LA SENTENCIA DE VISTA respectiva (sea que tiene la calidad de infundada o fundada); es decir, le otorga la razón al accionante (usuario) que interpuso el recurso de casación y/o la demanda constitucional, proceso de amparo, por ejemplo).

De amanera que la decisión adoptada por el órgano jurisdiccional supremo (la Corte Suprema de Justicia), sea mediante un auto ejecutoria o sentencia ejecutoria, no agota o termina el sistema de administración de justicia (interna) y el sistema de justicia peruana interna, existe el sistema de justicia constitucional (claro, en un primer momento, lo va a conocer algún juzgado y/o sala superior del Poder Judicial, luego, en última y definitiva instancia (interna), lo va a conocer el Tribunal Constitucional peruano), e incluso existe otro sistema de administración de justicia, pero ya fuera del Perú y es la justicia internacional o externa (la Corte de San Jose de Costa Rica, por ejemplo, para el caso de derechos humanos)[1].

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* Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y Magíster con Mención en Ciencias Penales por la misma institución de educación superior; asimismo, es especializado en argumentación y razonamiento jurídico (penal) y gestión por la Academia de la Magistratura (AMAG-PROFA). Teléf. (01) 727 4182.  Cel. 994 895 100.

[1] Con este pequeño comentario a título de pincelada de lo que es el sistema de justicia en el Perú, se trata de informar a los justiciables (demandante, accionante en general), en general a toda la comunidad jurídica de que existe otro sistema de justicia que es la CONSTITUCIONAL, que permite -o permitiría- conseguir lo que el justiciable tuvo como objeto al inicio (sea con el planteamiento de su demanda, denuncia, entre otros medios accionantes del sistema de administración de justicia peruano, o con el recurso de Casación o recurso o de nulidad, según sea el caso), claro, siempre y cuando existe una afectación (un mínimo) de un derecho constitucional o un derecho fundamental vigente, por parte del órgano jurisdiccional respectivo (sala suprema respectiva); y que todo esto se puede lograr, por ejemplo, presentando o interponiendo una demanda constitucional de amparo ante el órgano constitucional respectivo y que al final, como última y definitiva instancia, lo va conocer el Tribunal Constitucional.

LA REFORMA DE LA CONSTITUCIÓN QUE CREA LA JUNTA NACIONAL DE  JUSTICIA: ¿PONE EN PELIGRO DE MUERTE LA ADMINISTRACIÓN E IMPARTICIÓN DE JUSTICIA?/THE REFORM OF THE CONSTITUTION CREATED BY THE NATIONAL BOARD OF JUSTICE

La administración e impartición de justicia peruano está en peligro de muerte por la última reforma de la Constitución Política del Estado mediante Ley N° 30904 del 10 de enero del 2019 [Referéndum 2018]?. Creemos que sí se la pone en peligro de muerte por la forma del cómo está regulada en esta fuente de máxima jerarquía del derecho positivo (actual), esto es, la Constitución Política del Estado (1993). La institución creada mediante la Ley antes mencionada es un tanto extraña (parece que fuere producto de un aborto forzado), denominado “Junta Nacional de Justicia (JNJ)”; apropósito del término “junta” se viene empleando para denominar, usualmente, a una “oficina” o a una “unidad”, siempre comprendido dentro de una institución (estatal o privada), pero con ello se hace referencia a un grupo de personas organizadas (tal vez a “una élit”?), claro está; sin embargo, la institución antes mencionada (JNJ) no debe estar comprendida en alguna institución estatal, al menos en forma directa y clara; sin embargo, observando la reciente modificatoria de la Constitución Política del Estado, mediante Ley Nº 30904 del 10 de enero del 2019 (Arts. 154°, 155° y 156°), se ve esta institución comprendida de hecho (questio facti) en el Poder Ejecutivo (y no derecho-questio iuris), no lo digo, porque los representantes de las instituciones que formaran parte de la mencionada Junta (La Contraloría General de la República, El Tribunal Constitucional, El Defensor del Pueblo, la Fiscalía de la Nación), que van a ser 7 (del Poder Judicial y de las universidades públicas y privadas), sino, por otra razón importante.

La Junta Nacional de Justicia va a estar presidida por el representante del Defensor del Pueblo, que a propósito es elegido por el Poder Legislativo (a propuesta del Poder Ejecutivo). Sus miembros integrantes son 7 y podrán forma parte de esta institución por un período de 5 años, que apropósito coincide con el periodo presidencial (de Poder Ejecutivo), esto es, 5 años. No se puede reelegir (de manera inmediata o mediata?, no se conoce con certeza sobre este último).

La reforma a la Constitución, a través de un referéndum, politiza a la institución que va tener entre sus funciones a elegir y seleccionar a los jueces y fiscales (de todas las instancias) y esto es grave, cuando, para aquellos que estamos lo suficientemente informados sobre el origen de la creación (regulación) del desactivo “Consejo Nacional de la Magistratura (CNM)”, fue precisamente evitar que la política se entrometiera entre estas funciones que son vitales para la estabilidad (en todos los ámbitos) de la sociedad peruana.

No obstante, lo antes mencionado, la Junta Nacional de Justicia a va ser una institución autónoma constitucionalmente (así lo debe decir su ley orgánica).

Vale la pena resaltar también es que para ser miembro integrante de esta institución, uno tiene que ser abogado en ejercicio y habilitado y no que dejo de ejercer la profesión (sea como abogado o como docente universitario); sin embargo, la antes mencionada Ley de reforma, no lo exige como; así, figura entre los requisitos.

Resulta importante señalar, que por lo antes mencionado no debe entenderse que estamos de acuerdo con el desactivado Consejo Nacional de la Magistratura (CNM), sino, por otra institución de otra naturaleza e integrada por otras instituciones estatales competentes, pero de preferencia de instituciones que no son tan politizadas (por no decir “apoliticas”). Tampoco damos a entender que la política en sí sea mala o lo más horrible que existe en el Planeta Tierra (por ahí alguien dijo: “la política en sí es maquiavélica”), sino, todo lo contrario.

EL TRATAMIENTO DE LA PRUEBA CIENTÍFICA: A PROPÓSITO DEL ESTABLECIMIENTO DE CRITERIOS DE VALORACIÓN DE LA PRUEBA PERICIAL [ESTANDAR PROBATORIO] EN EL ACUERDO PLENARIO Nº 4-2015/CIJ-116

Jhonny García Aquino[1]

SUMARIO: 1. Introducción. 2. Ausencia de Fijación de un Estándar Probatorio en la Legislación Peruana Respecto a las Pruebas Científicas. 3. Establecimiento de un Estándar Probatorio en el Ordenamiento Jurídico Peruano [en la Valoración de la Prueba Pericial] a través del Acuerdo Plenario Nº 4-2015/CIJ-116. 4. La Importancia de las Pruebas Proyectivas en la Pericia Psicológica Forense. 5. Los Criterios de Valoración de la Prueba Pericial Establecido en el Acuerdo Plenario Nº 4-2015/CIJ-116 Resultan Aplicables a la Valoración de la Pericia Antropológica, Establecido en el Acuerdo Plenario Nº 1-2015/CIJ-116. Conclusiones.

Abstrat

El presente artículo el autor trata los aspectos importantes del Acuerdo Plenario Nº 4-2015/CIJ-116 del 2 de octubre de 2015 como son los criterios de valoración de la prueba pericial (en general) por parte del órgano jurisdiccional, un estándar probatorio, y resalta la importancia de este precedente de obligatoria observancia por parte del órgano jurisdiccional (penal), toda vez que introduce, por vez primera, un estándar probatorio, en el tratamiento de la prueba científica, en el ordenamiento jurídico procesal penal peruano.

1.    Introducción

El tratamiento de la prueba en el ordenamiento jurídico procesal penal peruano, particularmente el de la prueba científica es sin duda ausente, sea en el ámbito teórico-doctrinario, en la legislación procesal (penal), y en la praxis judicial, sino hasta el desarrollo y aceptación (aplicación) del Acuerdo Plenario Nº 4-2015/CIJ-116 del 2 de octubre de 2015, donde se observa el tratamiento de la prueba científica con cierta claridad, particularmente las pruebas periciales, no pasando desapercibido ciertos vacíos normativos y de sistemática (entre este Acuerdo Plenario y las reglas establecidos en el Código Procesal Penal de 2004).

El Acuerdo Plenario Nº 4-2015/CIJ-116 del 2 de octubre de 2015 ha tratado un tema de derecho probatorio (peruano) en general, particularmente la valoración de la prueba pericial en cualquier hecho punible comprendido en un proceso penal, siendo uno de estos el delito de violencia sexual, donde se práctica, principalmente  dos pericias científicas como el examen médico legal (de la víctima) y la pericia psicológica forense (igualmente, de la víctima).

El mencionado acuerdo plenario trata por vez primera, la valoración y apreciación de la prueba científica (la pericia) por parte del órgano jurisdiccional (juez o tribunal), y es un tema de derecho probatorio que la jurisprudencia viene tratando en forma continua, pues existen una serie de casaciones y sentencias (del poder Judicial o del Tribunal Constitucional) donde  se observa dicho tratamiento, sino véase la sentencia Expediente Nº 6712-2005-HC/TC del 17 de octubre de 2005 (se establece criterios o principios para la admisión y actuación de la prueba, como la pertinencia, la utilidad o relevancia, y la conducencia).

Se determina un estándar probatorio, se fijan criterios para la valoración y apreciación de la prueba científica, particularmente la prueba pericial practicable a cualquier delito que esté comprendido en el proceso penal, donde el órgano jurisdiccional tiene que observar esos criterios de manera obligatoria (control de admisibilidad procesal y juntamente al control de admisibilidad científica), a efectos de determinar la fiabilidad y el valor probatoria de la pericia practicada, por ende pueda adoptar la mejor decisión en el proceso penal correspondiente.

El mencionado acuerdo plenario establece una clasificación de las pruebas periciales (formales y fácticas) y que las pruebas periciales fácticas, su actuación, tienen una naturaleza compleja respecto a las pruebas periciales formales, por lo que el órgano jurisdiccional (penal) deberá tener una mayor diligencia (cuidado especial) en su actuación en el proceso penal correspondiente.

El Acuerdo Plenario Nº 4-2015/CIJ-116, en el tratamiento de las pruebas periciales, termina absorbiendo fácticamente al Acuerdo Plenario Nº 1-2015/CIJ-116 del 2 de octubre de 2015, que trata sobre la práctica y valoración de la pericia antropológica en los procesos penales interculturales, por su mejor desarrollo, no solo en cuanto a su estructura se refiere sino además, a su valoración.

2.  Ausencia de Fijación de un Estándar Probatorio en la Legislación Peruana Respecto a las Pruebas Científicas

La legislación peruana en general carece de una regulación de un estándar probatorio para la valoración de la pruebas científicas en cualquier proceso o procedimiento (civil, administrativo, penal, entre otros); es decir, el legislador peruano no se ha preocupado por establecer, en una ley positiva, determinados criterios (objetivos y subjetivos) para la valoración de las pruebas científicas o técnicas, particularmente de las pruebas periciales científicas procesos.

Con lo afirmado en el párrafo precedente tampoco se quiere dar a entender que se fije un especia de prueba tasada (con criterios taxativos establecidos en la ley), sino de que el órgano jurisdiccional, en el momento de la actuación probatoria (etapa de juzgamiento), e incluso para la incorporación de pruebas (científicas), en la Etapa de Investigación Preparatoria y Etapa Intermedia, tenga ciertos lineamientos o tópicos (orientativos), a efectos de obtener una prueba fiable y atribuirle un pleno valor probatorio a la pericia practicada (p. ej., las pericias fácticas).

Un antecedente remoto, en  cuanto al tratamiento de la prueba científica como la pericia, es el Acuerdo Plenario Nº 2-2007/CIJ-116 del 16 de noviembre de 2007, que trata sobre la importancia y el pleno valor probatorio de la pericia no ratificada (por el especialista que la elaboró) en el proceso penal. El tratamiento de la prueba científica, por la jurisprudencia peruana, es un tema de derecho probatorio que tiene antecedentes suficientes en doctrina jurisprudencial como son las casaciones (del Poder Judicial) y sentencias (del Poder Judicial y el Tribunal Constitucional) existentes, sino véase la sentencia Expediente Nº 6712-2005-HC/TC del 17 de octubre de 2005 (trata sobre criterios o principios de incorporación y actuación de medios de prueba, entre estas las científicas o técnicas).

El Acuerdo Plenario Nº 4-2015/CIJ-116 del 2 de octubre de 2015 es la que mejor ha tratado, hasta el momento, la actuación y valoración de las pruebas científicas o técnicas en el proceso penal peruano, claro, no dejándose de observar ciertos vacíos normativos entre este acuerdo plenario y las reglas establecidas en el Código Penal Procesal peruano de 2004 (artículos 172º y Ss.), particularmente entre el artículo 178º del mencionado Código Procesal, resulta conditio sine qua non una conexión sistematizada entre estas fuentes de Derecho positivo. Este acuerdo plenario sienta un importante precedente (tal como lo es) para en el derecho probatorio peruano, ergo en el ordenamiento jurídico procesal peruano.

3.  Establecimiento de un Estándar Probatorio en el Ordenamiento Jurídico Peruano [en la Valoración de la Prueba Pericial] a través del Acuerdo Plenario Nº 4-2015/CIJ-116

El Acuerdo Plenario Nº 4-2015/CIJ-116 del 2 de octubre de 2015, establece, por vez primera, un estándar probatorio para la valoración y actuación de las pruebas científicas o técnicas (sea en el momento de la Investigación Preparatoria o de Juzgamiento); es decir, determinados criterios que el órgano jurisdiccional deberá observar de manera obligatoria, por práctica judicial, en el momento de la valoración de la prueba pericial, a efectos de tener una prueba fiable dentro del conjunto de otras pruebas, que servirán para determinar la situación jurídica definitiva del procesado o acusado, en el proceso penal.

El órgano jurisdiccional, según el mencionado acuerdo plenario, deberá tomar en cuenta, en el momento de la valoración y apreciación de la prueba pericial (sea en el momento de la Investigación Preparatoria o en la fase probatoria del juicio oral), lo siguiente:

1)   La acreditación profesional o técnica del perito (testigo experto) que elaboró la pericia respectiva (p. ej., el informe pericial).

2)   La observancia en el medio de prueba (p. ej., el informe pericial) elaborado por el perito, de las reglas de la lógica y el conocimiento científico o técnico del mismo; así como, el silogismo (en el informe pericial) está bien construido o no.

§  Cuando se trata de un caso que amerita la práctica especial importante de una pericia, la correlación entre los extremos propuestos por las partes procesales y los expuestos del dictamen pericial (medio de prueba científico o técnico), la correspondencia entre los hechos probados (demostrados) y los extremos del dictamen o informe pericial y la existencia de contradicciones entre el informe pericial y lo aseverado y oralizado por el perito en interrogación (en examen).

2.1) La explicación del (los) método(s) utilizado(s) en la práctica de la pericia, el procedimiento, y cómo las utilizó.

2.2) Las fuentes y/o materiales utilizados en la elaboración del dictamen o informe pericial científico o técnico.

3)  Las condiciones en que se practicó la pericia respectiva (validez técnico-científica), el factor tiempo (la proximidad de esta) y el informe (pericial) detallado; y si son varios los peritos que intervieron en la elaboración del dictamen pericial, ergo en la práctica pericial, el sentido de las conclusiones de los dictámenes o informes periciales.

4) Si la pericia practicada es por un profesional, esto es, un científico, los estándares establecidos por la comunidad de científicos (sin caer en la sobrevaloración de la pericia, epistemológica o semántica), entre estos la teoría utilizada, en cuanto a su relevancia y aceptación por parte de esta comunidad; y de qué manera la teoría utilizada contribuyó en la determinación de las conclusiones de la pericia respectiva.

5) El posible error que se puede advertir de las conclusiones del dictamen pericial respectivo, por parte perito profesional o técnico.

Como recomendación al órgano jurisdiccional, la práctica de la pericia deberá ser grabada, documentada y se detalle cómo se llevó a cabo (la pericia). Esta recomendación deberá establecerla el Ministerio Público (fiscal penal respectivo), como obligatoria, en su disposición donde establece la realización de diligencias o en alguna otra disposición, emitida por esta institución constitucionalmente autónoma. Todo con la finalidad de que el órgano jurisdiccional, sin perjuicio también de las partes procesales, se noticie respecto a la práctica de la pericia y, en general, pueda adoptar una mejor decisión en el proceso penal (juicio oral).

Los criterios antes mencionados, como se puede advertir, se refieren tanto al perito, profesional o técnico, como al informe o dictamen pericial en sí.

Evaluar todos estos criterios va a tomar un tiempo considerable en la realización de la diligencia (audiencia), sobre todo en la fase probatoria (interrogatorio directo de los testigos) del juicio oral.

Asimismo, el órgano jurisdiccional deberá tomar en consideración ex post (de oralización del dictamen pericial) 3 aspectos referidos al perito (profesional o técnico) y su informe, y son las siguientes: a). La personalidad del perito, la escuela científica (profesional) a la que pertenece si es que existe (en el Perú, por ejemplo), la relación con las partes del proceso, la capacidad de percepción del perito, su raciocinio, el nivel de conocimiento de la ciencia o arte que práctica el perito, entre otros factores que se refiere a la idoneidad del científico o técnico (subjetivos); b) dependiendo de la naturaleza del objeto peritado, el modo de acercamiento al medio o objeto  peritado, las técnicas utilizadas [aparentemente aquí, se repite el criterio antes mencionado (2.1)], la validez técnico-científico de la pericia practicada, entre otros factores (reales); y c) el grado o nivel de desarrollo actual de la ciencia, arte o técnica utilizada en la práctica de la pericia, ergo en la elaboración del respectivo dictamen o informe, por parte del perito (pase el test Dauber); la ligazón lógica entre los elementos integrantes del informe pericial, a la entidad de las conclusiones del informe pericial (el cómo están formuladas o redactadas la conclusiones), así como, la calidad de las fundamentaciones y motivaciones del dictamen o informe pericial.

La prueba pericial sola no basta para condenar o absolver al procesado o acusado, dentro del proceso penal, sino que resulta conditio sine qua non tomar en consideración otros medios de prueba (p. ej., los testimonios), de valoración conjunta. No se debe confundir la validez científica o técnica de la pericia practicada (el informe pericial) con la fuerza probatoria de la pericia. Estas son distintas [Gascón, Marina (2010, p. 92), Prueba científica: Mitos y leyendas. En Anales de la Cátedra Francisco Suárez, 44]

Los criterios antes expuestos, permitirá la órgano jurisdiccional valorar y apreciar, críticamente, la prueba pericial científica o técnica, realizando un control de admisibilidad procesal y un control de admisibilidad científica (validez científica) respecto de la prueba pericial [Gascón, Merina (2010, p. 91), Prueba científica: mitos y leyendas. En Anales de la Cátedra Francisco Suárez, 44].

Resulta importante, para el órgano jurisdiccional, el modo de cómo está formulado o redactado el informe pericial, obviamente los elementos integrantes del informe (p. ej., las conclusiones), siendo una de estas las conclusiones del informe las mimas que deberán estar redactadas de manera clara por el perito (científico o técnico) correspondiente; ya que, el mencionado órgano entrará en contacto (actuará) principalmente, con este extremo del informe, claro, previamente a la explicación de la metodología empleado por el perito. La finalidad de este criterio es la de evitar interpretaciones inadecuadas (de los datos expuestos en el mencionado extremo) por parte del órgano jurisdiccional, en el caso concreto, en el proceso penal.

De esta manera, el órgano jurisdiccional, con la demostración epistemológica y científico-técnico de la prueba (pericia) practicada y fiabilidad de la misma, podrá adoptar la mejor decisión respecto la situación jurídica del acusado dentro del proceso penal. Lo señalado aquí, se puede resumir en la siguiente pregunta: ¿tal prueba (pericia) tiene como base o no un conocimiento científico (Taruffo)? 

4.  La Importancia de las Pruebas Proyectivas en la Pericia Psicológica Forense

El Acuerdo Plenario Nº 4-2015/CIJ-116 del 2 de octubre de 2015, establece una clasificación de pericias, en formales (p. ej., pericia biológica forense) y fácticas (p. ej., la pericia psicológica forense).

La pericia psicológica es llevada a cabo por un profesional, esto es, un Psicólogo habilitado y es una clase –valga la redundancia– de pericia fáctica o social. Esta clase pericias, en el proceso penal, no es nada incuestionable, a diferencia de las pericias formales (p. ej., la prueba de ADN, Biología forense), porque, básicamente, el contenido de dictamen pericial es de naturaleza netamente subjetiva, el objeto peritado es una persona humana que fue víctima de violencia psicológica (en un delito de violación sexual o cualquier otro delito).

El objeto del examen que se práctica a la víctima de la violencia psicológica (en el delito de violación sexual, por ejemplo), es conocer el daño psicológico que le causó el agresor (procesado). Este examen practicado a la víctima, denominado pericia psicológica, permite conocer al órgano jurisdiccional además del perito, las lesiones psíquicas (pueden ser agudas) y los secuelas emocionales que pueden persistir en la vida ordinario de la víctima.

Una de las técnicas que se emplea en la práctica de la pericia psicológica, en los procesos penales, es la proyectiva, son pruebas enmascaradas. Esta técnica no pocas veces resultan más creíbles y efectivas en la práctica de las pericias, sobre todo en el diagnóstico de trastornos de personalidad. El lenguaje no interviene es este tipo de técnicas, a diferencia de los autoinformes o cuestionarios, que pueden falsear la fidedignidad del informe pericial.

El órgano jurisdiccional, también deberá ser riguroso en la admisión de la pericia psicológica practicada, como cualquier otra pericia fáctica (sea en la Etapa de Investigación Preparatoria o en la Etapa Intermedia), y en la valoración y apreciación, dentro del proceso penal, con la finalidad de conocer la validez científica de la pericia practicada y la fiabilidad de la misma.

5.  Los Criterios de Valoración de la Prueba Pericial Establecido en el Acuerdo Plenario Nº 4-2015/CIJ-116 Resultan Aplicables a la Valoración de la Pericia Antropológica, Establecido en el Acuerdo Plenario Nº 1-2015/CIJ-116

Los criterios establecidos en el Acuerdo Plenario Nº 4-2015/CIJ-116, para la valoración de la prueba pericial (en general) por parte del órgano jurisdiccional, en los fundamentos 15 a 23, son aplicables también en la valoración de la pericia antropológica (tratada en el Acuerdo Plenario Nº 1-2015/CIJ-116); es decir, el órgano jurisdiccional deberá observar los criterios explicados en el apartado 3 del presente artículo.

Los elementos integrantes del dictamen o informe pericial que se señalan en el Acuerdo Plenario Nº 4-2015/CIJ-116 también resultan extendibles (aplicables) a la pericia antropológica, tratada en el Acuerdo Plenario Nº 1-2015/CIJ-116; a propósito este acuerdo plenario fue elaborado en base fuentes no consolidadas (son ponencias, cuyo contenido carecen de corroboración epistemológica, además de ser sintéticos), por ende es del todo criticable.

Los criterios de valoración de la prueba pericial establecido en el Acuerdo Plenario Nº 4-2015/CIJ-116, esto es, el estándar probatorio, gozan de aceptación amplia por la comunidad científica, por ende tiene validez científica; en cambio, la Guía Metodológica para la Elaboración de Peritajes Antropológicos en Causas Indígenas, elaborada por Guevara Gil, Armando, carece de aceptación por la comunidad de científica, por ende de validez científica; por lo que, el órgano jurisdiccional no tendría por qué tomarla en cuanta, en el momento de la admisión o valoración y apreciación de la pericia antropológica, en el proceso penal correspondiente. De aceptarse esta Guía si se quiere como orientación al órgano jurisdiccional, se podría cometer el error (judicial) de exculpar a un "responsable" [Roxin, Claus (1981, pp. 57-92) [Trad.], Culpabilidad y responsabilidad como categorías sistemáticas jurídico-penales. Culpabilidad y prevención en el derecho penal. Madrid: Reus] o condenar (atenuadamente) a un inocente.

De lo expuesto en los párrafos precedentes se puede colegir, que el Acuerdo Plenario Nº 4-2015/CIJ-116 del 2 de octubre de 2015 termina absorbiendo en la práctica (judicial) al Acuerdo Plenario Nº 1-2015/CIJ-116, en cuanto al tratamiento de la pericia antropológica –y sus elementos integrantes–, porque sencillamente está mejor desarrollada en aquel acuerdo plenario, solo en este extremo mas no así, en el extremo normativo, esto es, en la aplicación del artículo 15º del Código Penal de vigente.

Conclusiones

·    El Acuerdo Plenario Nº 4-2015/CIJ-116 del 2 de octubre de 2015, por vez primera, trata sobre un aspecto muy importante del derecho probatorio, el cual es la valoración y apreciación de la pericia practicada por el perito (profesional o técnico) en cualquier hecho punible que demande esta actividad, como el delito de violación sexual, donde se práctica un examen médico legal y la pericia psicológica.

·   Los criterios establecidos en el Acuerdo Plenario Nº 4-2015/CIJ-116, en calidad de estándar probatorio (ffjj. 15-23), introduce por primera vez al ordenamiento jurídico procesal penal peruano un tema importante de Derecho probatorio.

·   El órgano jurisdiccional deberá apreciar la validez científica y la fiabilidad de la pericia practicada (dictamen o informe pericial), con la finalidad de otorgarle carácter probatorio al dictamen o informe pericial.

·    La utilización de la técnica proyectiva por parte del perito (profesional) en las pericias fácticas, como pericia psicológica, son muy importantes, toda vez que son más fiables que los autoinformes o cuestionarios.

·   Los criterios para la valoración de la prueba pericial establecido en el Acuerdo Plenario Nº 4-2015/CIJ-116 son aplicables también en la valoración de la pericia antropológica, tratada en el Acuerdo Plenario Nº 1-2015/CIJ-116 del 2 de octubre de 2015, que en praxis jurisdiccional aquel acuerdo plenario lo termina absorbiendo en forma íntegra a este acuerdo plenario.

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[1] Este artículo fue elaborado por el mencionado autor, egresado de la Unidad de Postgrado de la Facultad de Derecho y Ciencia Política de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, maestría en Derecho Penal con Mención en Ciencias Penales, con Formación de Magistrado (PROFA) por la Academia de la Magistratura. Tel. (01) 727 4182.