LA TENENCIA COMPARTIDA COMO REGLA GENERAL Y LA PENSIÓN DE
ALIMENTOS ¿TAMBIÉN ES COMPARTIDA?; A PROPÓSITO DE LA PUESTA EN VIGENCIA DE LA
LEY Nº 31590[1]
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| LA FAMILIA |
La tenencia compartida a grandes
rasgos puede ser definido como la tenencia del menor (niño, niña o adolescente)
por parte de sus padres ante una determinada circunstancia. Con esta definición
no estamos dando a significar que cualquiera de los padres del menor lo puede tener
(tenencia exclusiva), sino que necesariamente ambos padres deben de tener al menor
y con ello fortalecer la existencia de la familia parental (frente a los otros
tipos o clases de familia como, por ejemplo, la entrelazada).
La tenencia, según la ley, puede ser determinada por el
juez (de familia), ante el Poder Judicial, o por la voluntad de las partes (de
los padres del menor) ante un determinado centro de conciliación extrajudicial.
La tenencia ante el Poder Judicial se inicia con la
presentación de la respectiva demanda (y demás requisitos) y culmina después un
largo proceso (judicial) con la respectiva sentencia (que puede ser impugnada);
en cambio, la tenencia ante un determinado centro de conciliación extrajudicial
se inicia con la presentación de una solicitud (formato del MINJUS) y un mínimo
de requisitos y culmina después de un corto plazo o un único plazo (solicitud
conjunta), con la respectiva acta de conciliación (con cuerdo total o en parte).
Ahora, ¿bajo qué criterios el juez del Poder Judicial
puede otorgar la tenencia especialmente la compartida del menor a sus padres?,
el criterio de tiempo (ambos padres deben tener al menor por igual período de
tiempo), la igual de derechos de los padres (progenitores), la distancia entre
los domicilios (reales), el derecho del menor a tener una familia parental (un
padre y una madre), las vacaciones del menor y/o d ellos padres, la opinión del
menor (dependiendo de la edad), entre otros criterios que deriven de la inspiración
del principio de interés superior del niño o del adolescente.
Los padres del menor ¿bajo qué criterios podrán adoptar
la decisión de la tenencia compartida ante un determinado centro de
conciliación extrajudicial?, los criterios de sentido común de ambos padres,
que creen conveniente pero que no deben ir en contra del respeto del principio
de interés superior del niño o del adolescente o, también pueden ser los mismos
criterios que un juez puede adoptar ante el mismo supuesto, precisamente porque
están establecidos en la ley (recodemos que el acta de conciliación tiene que
pasar por las manos del abogado verificador de la legalidad).
Ahorra bien, la variación de la tenencia compartida a una
tenencia exclusiva (o sea, tenencia por uno de los padres) o de una tenencia
exclusiva a una tenencia compartida dependerá de los criterios que los padres
del menor tengan en mente, pero estos NO deben estar en contra de las buenas
costumbres y el orden público, sobre todo deben respetar el principio de
interés superior del niño o del adolescente.
La tenencia compartida de un determinado menor no
significa que desaparece la obligación de la prestación de la pensión de
alimentos, por parte de los padres del menor, sino esta obligación está ahí,
solo que se verá modificada por las circunstancias de tal tenencia.
Con la vigencia de la Ley Nº 31590 (que legisla la tenencia compartida), se pone fin a la regla -y creencia- de que el menor de 3 años de edad tenía estar solo con la madre.
Un aspecto un tanto problemático es
la opinión del menor, como un criterio más para el otorgamiento de la tenencia
compartida, no como un criterio determinante para tal tenencia. Al respecto la
jurisprudencia civil había establecido [sino no nos equivocamos] que solo se
debe tomar en cuenta la opinión del menor que tenía 7 años de edad, menos de
esta edad no se tomaba en cuenta al menos no era determinante para la tenencia
del menor.
Ahora bien, la Ley Nº 31590 que
modifica los artículos 81º, 82º, 83º y 84º del Código de Niños y Adolescentes
no establece (al menos de manera expresa) la edad del menor, cuya opinión se
debe tomar en cuenta al momento de determinar la tenencia compartida ¿y también
la tenencia exclusiva?.
La situación problemática antes
mencionada obedece, a que resulta conditio sine qua non determinar la
edad del menor y cuya opinión se debe tomar en cuenta. Por ejemplo, no se puede
tomar en cuenta la opinión -o el parecer- del menor cuya edad es de 5 años o de
3 años, pues su parecer u opinión no solo es altamente subjetiva sino, peor aún
sesgada de una realidad del respeto estricto del principio de interés superior
del niño o del adolescente (por no decir, su opinión puede obedecer a una
manipulación del padre que lo tenía o puede ser producto de un capricho del
menor). De manera que urge una solución pronta a esta situación problemática.
Una situación difícil, tanto para
los jueces como para los conciliadores (cuando alcanzan la propuesta de formula
conciliatoria), se presenta también cuando ambos padres tienen antecedentes
negativos como, por ejemplo, denuncias, sea por violencia familiar, o demandas
por pensión de alimentos o, peor aún antecedentes penales por determinado
delito (como el feminicidio, por ejemplo).. Ante esta situación se tendría que
ponderar (como técnica) la realidad de ambos padres y decidir, sea la tenencia
compartida o la tenencia exclusiva. Un caso difícil sería cuando ninguno
de los padres podría(n) tener al menor pese a ser un deber para ambos padres,
ello porque tienen antecedentes negativos, y se le otorgaría a un consejo de
familia o unos padres sustitutos que mejor o igual cumplirían las funciones de
un(os) buen(os) padre(s) de familia con su hijo [Esto podría constituir una
solución alternativa frente a un caso difícil]. ¿Nuestra legislación lo
permite?
[1] GARCÍA AQUINO, JHONNY CARLOS, Conciliador privado
autorizado por el MINJUS con especialidad en familia y Abog. por la UNMSM. y
Mg. Con Mención en CC.PP.
