¿ES NECESARIO REFORMULAR LAS BASES DEL DERECHO PENAL?[1]
Con la revolución industrial, el auge de las industrias y la sociedad postindustrial, el Derecho Penal clásico, de responsabilidad jurídico-penal individual, tutelaba bienes jurídicos individuales, la misma orientación que siguió la dogmática jurídico-penal, como la libertad, la propiedad, la vida, etc., se vio en la necesidad de ampliar su radio de acción, surgieron -y seguirán surgiendo- nuevos riesgos a consecuencia de grandes cambios (tecnológicos o no) que se dieron -y sedarán- en las sociedades, a fin de tutelar -y proteger- nuevos bienes jurídicos, como el ambiente (contaminación ambiental), la libre competencia, entre otros, es decir bienes jurídicos colectivos o supraindividuales que pertenecen a un colectivo social o a una parte de la sociedad; asimismo, surge la necesidad de atribuir responsabilidad jurídico-penal a las personas jurídicas y empresas (V.gr., empresas mineras que realizan sus actividades defectuosamente), quedando reducido a su mínima expresión, el aforismo latino, “Societas delinquere non postest”,[2] así surge el Derecho Penal moderno o Derecho Penal integrado (según la doctrina italiana), y el consiguiente desarrollo de las especialidades del Derecho Penal, como el Derecho Penal Económico, Derecho Penal Ambiental, entre otras.
Ante el incremento de la criminalidad y la violencia (de grupos de poder, sea estatal o no) contra los derechos humanos –y la ausencia de sanción de las mismas–, surge la necesidad de desarrollar un Derecho Penal supranacional, esto es, un Derecho Penal internacional, y una justicia internacional que sancione los crimines internacionales; se crean cortes internacionales de justicia como el tribunal de Nüremberg y Tokio o de los tribunales ad hoc para la Exyugoslavia y Ruanda, y ahora, la Corte Penal Internacional (CPI) que se creó mediante el Tratado de Roma de 1998, y a esto se pliega, la firma de tratados comerciales entre los diferentes países de Latinoamérica, Europa y Asía (fenómeno de la globalización).
Todo este contexto ha generado la necesidad de reformular y reanudar las bases del Derecho Penal clásico, y por supuesto de la teoría general delito, que va más allá del contrato social o pacto social (Rousseau o Montiquieu, concepción tradicional), siendo uno de los fundamentos (jurídico político) del Derecho Penal moderno, el Estado Constitucional de Derecho,[3] ya no simplemente Estado democrático, y el contenido (núcleo duro) de los principios del Derecho Penal se van ampliando –y no digo, flexibilizando, que significa otra cosa–, en aras de una mayor y mejor tutela de los derechos fundamentales de la persona y el libre desarrollo de la personalidad; así el principio de legalidad (nullum crimen, nullum poena sine lege previa) en cuanto a su significado se refiere se ve relativizado y, a su vez, redimensionado[4], en vista de que surgen nuevos riesgos ante la innovación (avance de la globalización) que llegan a afectar razonablemente a grandes colectivos sociales, como la criminalidad organizada que se presente económica y políticamente poderosa, y el incremento del índice de criminalidad y las dificultades en la atribución de responsabilidad jurídico-penal a las personas jurídicas y empresas criminales; el principio de lesividad, igualmente se ve relativizado y , a su vez, redimensionado, en razón a que se criminalizan y sancionan actos preparatorios o hechos supuestos que son razonablemente idóneos de lesionar o poner en peligro determinados bienes jurídicos, y la creación de tipos penales de peligro (abstracto); el principio de culpabilidad, no fue ajeno a lo que nos ocupa y ante la necesidad de atribuir responsabilidad jurídico-penal a las personas jurídicas y empresas (criminales), surge la necesidad de su reformulación, siendo un claro indicio, la adopción, por la doctrina mayoritaria y jurisprudencia penal, de una culpabilidad normativa[5] que va más allá de lo propuesto por Reinhard Frank.
De esta manera se ha ido generando un Derecho Penal moderno o Derecho Penal integrado, y por supuesto de una dogmática jurídico-penal a la expectativa de una Política Criminal eminentemente valorativa y de garantías, que no busca la eficiencia a toda costa, sino respetando la dignidad y los derechos fundamentales de la persona; un Derecho Penal que no peca de ser excesivamente preventivista sino, respetuosa de los derechos humanos y racionalizado y radicalmente diferente y distanciado del Derecho Penal del enemigo, que no es propia de un Estado Constitucional de Derecho.
[1] Muss ich Überdenken der Foundations des Strafrechts brauchen [versión inglés: Do i need to rethinking the foundations of Criminal Law].
[2] Es bizantina la discusión sobre si solo las personas físicas son responsables jurídico-penalmente, sino también lo son las personas jurídicas/ empresas.
[3] Que implica el sometimiento de todo poder del Estado al Derecho y la Constitución adquiere un carácter plenamente normativo , y la ley queda vinculada a una instancia jurídica superior, como es la Constitución, es decir viene sometido a una relación de adecuación, y por lo tanto subordinación, a un estrato más alto de Derecho establecido por la Constitución; y el principio de legalidad se ve redimensionado ante la refundación o configuración del todo el ordenamiento jurídico.
[4] Otros hablan de la crisis del principio de legalidad, postura que no comparto.
[5] Inclusive se habla de culpabilidad general (Vgr. Günther Jakobs) y culpabilidad individual. Existe una tendencia de la reducción del contenido de los elementos de la culpabilidad, específicamente, la capacidad de culpabilidad y la exigibilidad de una conducta que no está fuera de lo normal o heroico, ¡ no afirmo, su desaparición!.
