¿RESPONSABILIDAD JURÍDICO-PENAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS?/ CRIMINAL LEGAL RESPONSIBILITY LEGAL PERSONS?

El tema de la responsabilidad jurídico-penal de las personas jurídicas y personas agrupadas colectivamente, parte por considerar que el Derecho Penal de hoy no solo protege bienes jurídicos individualmente considerados sino, bienes jurídicos supraindividuales o colectivos, y la necesidad de reformular las bases del derecho Penal clásico o liberal, por un lado. Por otro lado, es un tema candente y complejo en vista de que es un tema de plena actualidad y dependerá del grado de desarrollo de la dogmática jurídico-penal que, a su vez, dependerá no solo de sus especialidades (V.gr. Derecho Penal Económico) sino, del desarrollo de otras disciplinas científicas tales como la criminología (de las personas jurídicas), el Derecho Civil, el Derecho Comercial o Mercantil, el Derecho de la Empresa, el Derecho Corporativo, etc., y por su puesto de una adecuada política criminal por parte de sus agentes[1].

Ahora bien si tratamos sobre las personas jurídicas, sea cual fuere su denominación (empresa, sociedad, asociación, comité, etc.); primero que todo es una creación de Derecho, es algo ficticio, lo que no significa, que no puede ser  centro de atribución jurídica (p. ej. civil, comercial, etc.), sino todo lo contrario, como lo veremos luego; y segundo, es necesario recurrir a otras disciplinas no solo del Derecho sino, a la criminología, las ciencias económicas, etc., pero aquí, nos centraremos a lo qué se dice en la doctrina civil al respecto. En doctrina “nacional”, se dice que las personas jurídicas tienen una determinada estructura (estándar)[2], tienen capacidad de goce y de ejercicio (este último un tanto discutido), es decir, tienen aptitud para ser titulares de relaciones jurídicas y de ejercer por sí mismo, derechos y deberes que comprenden las relaciones jurídicas,[3] y por su puesto tienen voluntad que la forman sus miembros (personas naturales y/o jurídicas), según doctrina autorizada, debido a esto, las personas jurídicas pueden tomas decisiones, y realizar negocios jurídicos o actos de comercio, en general pueden interrelacionarse con otras personas naturales o jurídicas a través de sus representantes u órganos de representación dentro de un determinado sistema jurídico existente en la realidad social, y de esa manera logran sus objetos sociales o sus fines.

Comporta la posición de aquellos que creen en la responsabilidad jurídico-penal de las personas jurídicas en general; primero, porque tienen una determinada estructura (tienen órganos decisores competentes, órganos de representación, etc.) y que el aforismo latino o cláusula jurídico latino societas delinquere non potest era absoluto, ahora ya no lo es, se ha relativizado, en vista de que las personas organizadas y con personería jurídica, sí pueden cometer hechos punibles, ergo tienen que ser sancionados; segundo, porque tiene capacidad de goce y de ejercicio, y de voluntad que les permite establecer relaciones jurídicas intersubjetivas con otras personas (naturales o jurídicas); es decir, pueden interrelacionarse a través de sus representantes u órganos de representación, ergo, ser centros de atribución jurídica (responden por las consecuencias de los actos jurídicos celebrados, etc.); y tercero, como se trata de una creación de Derecho, es conditio sine qua non considerar su capacidad en sentido normativo (jurídico-penal), más no en sentido ontológico, en Derecho Penal, que nos queda como rezago en nuestra mente, del finalismo (de Hans Welzel) que es necesario hacerla a un lado urgente.

La sanción penal a las personas jurídicas sí que genera problemas mas aún desde la perspectiva de la teoría del dominio del hecho e incluso desde la perspectiva de la teoría de la infracción de deber; es decir, no se conoce quién(es) es (son) el (los) autor(es) o partícipe(s), el presidente del directorio, el gerente, el representante o quien hace la veces de estos, o todos. Es muy importante determinar con criterios objetivos y claros que la dogmática jurídico-penal nos brinde, a fin de tener certeza sobre quién recaerá la sanción penal, en general las consecuencias jurídicas producto de la comisión del hecho punible.

La comisión de hechos punibles por parte de las personas jurídicas y los efectos que generan estos, no son equiparables a la criminalidad tradicional (o mediana delincuencia), como el robo de una determinada cantidad de dinero a una persona natural a lo mucho llegará afectar a la familia de la víctima; en cuanto a la forma de comisión del hecho punible, no es tan compleja; no sucede lo mismo con las personas jurídicas, estas cometen hechos punibles (delito, principalmente) que son; primero de gran repercusión en el ámbito económico, principalmente; segundo, son invalorables económicamente (V.gr., se incumplen obligaciones-tributarias-, de gran valor económico); y tercero, intervienen dos o más personas (naturales o jurídicas); en cuanto a la forma de comisión, es bastante compleja, en la gran mayoría de casos no se conoce quién(es) dio inicio a la acción de comisión del hecho punible, se emplean mecanismo tecnológicos muy avanzados o sofisticados (de última generación), que ni los peritos llegan a determinar con exactitud cuál fue el mecanismo empleado para ello.

Entonces es conditio sine qua non implementar los criterios de imputación (objetiva y subjetiva) que fueron constituidas pensando en sujetos (personas naturales) individualmente considerados, propios de un Derecho Penal clásico protector y tutelador de bienes jurídicos individuales, y no de personas (naturales o jurídicas) que forman parte de una organización (con personería jurídica), propias de un Derecho Penal integrado o moderno, que desempeñan determinadas funciones y roles dentro de una determinada sociedad y que influyen en diferentes ámbitos, sobre todo en lo económico y político de un determinado país, y no solo esto sino, en la economía internacional, ahora con el avance agigantado del fenómeno de la globalización, entonces, ya no se trata de un problema propio de un Estado sino, de todos los estados que va más allá de los que firmaron o celebraron el pacto o convenio económico-comercial, principalmente, mediante el cual las economías (y otros sectores) se ven interconectadas[4]. De esto se colige, la necesidad de elaborar una política criminal internacional, a efectos de hacer frente a la criminal internacional o las organizaciones criminales, en general a las nuevas formas de crimen.

La pena (sanción) que correspondería a la persona jurídica, la más adecuada sería la multa[5] (basada en el sistema de Unidades Impositivas Tributarios-UIT) con o sin consecuencias accesorias, según sea el caso, que sería determinado en función a su nivel de ingresos (en bruto), a su capital social (de activos), a sus gastos, entre otras factores objetivos que reflejen la obtimibilidad económica de la persona jurídica (empresa bancaria, sociedad, comité, etc.) en un determinado espacio de tiempo[6]. Y otra sanción es la pena privativa de libertad que recaería al responsable(s) –directa o indirectamente–, de las actividades o funciones de la persona jurídica, sea este el director, órgano de decisión, el gerente, el representante o quien hace las veces de estos, para ello es muy importante la implementación (desarrollo) de la teoría jurídica del delito (para personas jurídicas), espeficamente de la dogmática de la autoría y participación (autoría mediata, etc.), que nos brinde criterios objetivos y claros, de tal manera que, el científico jurídico penal y el operador jurídico-penal (juez, tribunal, abogado, etc.), principalmente, les sea no tan difícil utilizar dichos criterios; y además, serían sujetos al pago de una reparación civil (generalmente, de una gran cuantía económica); asimismo, a alguna medida accesoria (suspensión temporal o definitiva de sus actividades, clausura de local, etc.), según sea el caso. De esto se colige que es necesario de criterios de determinación o graduación de la pena propia para personas jurídicas (más adelante se publicará una dogmática de la determinación judicial de la pena)[7].

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[1] Por agentes nos referimos principalmente al legislador, que crea o mas propiamente normativiza (criminaliza) los hechos antisociales que contra de la libertad Y los bines jurídicos fundamentales protegidos y tutelados por el Derecho Penal en una determinada sociedad o realidad social, a través de la ley penal, principalmente.

[2] Es decir, tienen, un directorio, un órgano de representación (gerente), etc. esto es por lo general.

[3] En doctrina civil alemana la capacidad la clasifican en: Capacidad negocial (idoneidad para celebrar en nombre propio negocios jurídicos), capacidad de imputación o delictual (aptitud para quedar obligado por los propios hechos delictivos que se cometan), y capacidad procesal (aptitud para realizar actos procesales válidos).

[4]  Se habla en Derecho Penal Ambiental, de estados híbridos, de justicia hibrida, donde la soberanía jurídica se ve muy relativizado, etc.

[5] La multa como pena en el Código Penal de 1991 está elaborado en pensando en sujetos individualmente considerados, no formando parte de una persona jurídica. Los criterios de determinación de la multa, el ingreso promedio diario del condenado es determinado en base a su patrimonio, rentas, remuneraciones, nivel de gasto y demás signos exteriores de riqueza. Estos criterios no serían del todo adecuados para las personas jurídicas que delinquen.

[6] Y claro, con ponderación delos principios jurídico-penales, como el principio de legalidad, de oficialidad, proporcionalidad, de exclusiva protección de  bienes jurídicos, de humanidad, principalmente.

[7] Los criterios que se encuentran regulados en el Código Penal de 1991, fueron establecidos por el legislador, principalmente, para personas naturales individualmente consideradas y no formando parte de una persona jurídica, sino véase, a  título de pincelada, los artículos 45º, 46º y 41º (pena de multa) del mencionado código punitivo. Y otra cosa son las medidas que son aplicables a las personas jurídicas (véase el artículo 105º y Ss. CP de 1991), que no se conoce en base a qué criterios están determinadas dichas medidas; a propósito este ese extrajo del proyecto de Código Penal español.

EL JUEZ PENAL COMO JUEZ CONSTITUCIONAL/THE CONSTITUTIONAL COURT CRIMINAL JUSTICE

Una sentencia constitucional emitida por un magistrado (juez) del Tribunal Constitucional es distinta y diferente a cualquier otra sentencia emitida por el juez o tribunal ordinario[1]. Una sentencia constitucional se resuelve conflicto de intereses que vulneran o amenazan derechos constitucionales y fundamentales, estén consagrados o no en la Constitución Política del Estado o en algún instrumento internacional de derechos humano[2]. No sé si el juez penal conoce de esto.

Ya decían los filósofos (clásicos) de que la libertad es lo que nos hace ser humanos. Un Estado Constitucional de Derecho está fundado en valores y principios mas que en normas-reglas (Robert Alexy, Riccardo Guastini, Neil MacCormick) se caracteriza precisamente por el respeto irrestricto de los derechos fundamentales y constitucionales (constituyen principios). El pensamiento penal (juez penal) es diferente al pensamiento constitucional (juez o magistrado del Tribunal Constitucional). Lo común entre ambos es que realizan argumentación jurídica racional ante un determinado caso, que requiere ser resuelto.

Realizado esta brevísima introducción al tema que nos ocupa, adentremos al centro del estado de la cuestión; la problemática de la resolución de los Hábeas Corpus por el juez penal como juez constitucional es notoria y deficiente, en vista de que la mayoría de demandas de Hábeas Corpus, en el 2011 y 2012, fueron declarados IMPROCEDENTES por el juez penal actuando como juez constitucional, otra cantidad mínima fueron declarados infundadas, y solo una minoría fueron declarados fundadas. Esto sería del siguiente modo, en el 2011 se han resuelto (tramitados) 1033 demandas de hábeas corpus, siendo 726 hábeas corpus declarados improcedentes, en porcentaje representa el 70%, de esto 137 hábeas corpus fueron declarados infundadas –por el Tribunal Constitucional-, que representa el 13% del total; es decir, en el supuesto de que fueron apelados lo resuelto por el juez penal como juez constitucional solo el 13% fueron confirmados por el Tribunal Constitucional, mientras que el 57% -la mayoría- no fueron confirmados. Este resultado es gravísimo, porque no solo muestra la deficiente preparación profesional del juez penal como juez constitucional, en materia de Derecho Constitucional, Derecho Procesal Constitucional y todo lo relacionado a lo constitucional sino, sobre todo, el Estado no estaria respetando los derechos fundamentales y constitucionales, queramos aceptarlo o no[3], cuando es el que tiene que velar por su protección y respeto, ¡qué es lo que está sucediendo!. En el 2012 peor aun sucede, de las 539 demandas de Hábeas Corpus resueltos (tramitados), 406 Hábeas Corpus fueron declarados improcedentes, en porcentaje representa el 75%, de esto 58 Hábeas Corpus fueron declarados infundadas, en porcentaje representa el 10%; es decir, solo una minoría fue confirmado -lo resuelto por el juez penal como juez constitucional-, por el Tribunal Constitucional, mientras que la gran mayoría de Hábeas Corpus apelados, exactamente el 65%, no fueron confirmados por el Tribunal Constitucional.[4]

De manera que, la realidad del juez penal como juez constitucional de acuerdo con lo vertido líneas arriba es apenante, ¡deja mucho que desear!. Pero este pequeño artículo no tiene solo como propósito mostrar la realidad y criticarla sino, hacer propuestas, a titulo de recomendación; y son las siguientes: 1). Modificar, en lo que corresponda, las leyes orgánicas del Tribunal Constitucional y del Poder Judicial, o alguna otra normatividad relacionado con la tramitación de las demandas de hábeas corpus; 2). Crear la SALA DE CALIFICACIONES de demanda de hábeas corpus en el Tribual Constitucional,[5] no estoy proponiendo que se cree una instancia (inferior y superior) dentro del Tribunal Constitucional, Hans Kelsen no creo un tribunal constitucional con instancias, y proponer algo que va en contra de esto y que viene funcionando años así, por no decir siglos, sí que generaría rechazo y más aun; o 3) Especializar y capacitar a los jueces penales[6] en materia de derechos constitucionales (sustantivos y procesales), a efectos de que conozcan cuándo se vulnera o amenaza un derecho constitucional y fundamental, como la libertad latu sensu y los demás derechos conexos a éste derecho para que resuelvan las demandas de hábeas corpus de manera acertada y eficiente.

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[1]  Juez o tribunal ordinario se refiere a un juez o tribunal del Poder Judicial (P. ej. juez penal, juez civil, etc.); en la presente a de entenderse como juez penal o tribunal penal. Precisando, que todos los jueces son constitucionales (todos tienen que actuar dentro del marco de las normas constitucionales), sino que se realiza matizaciones teóricas o (distinciones) entre juez ordinario y juez constitucional (del TC)

[2] Así por ejemplo, una ley que está contra de la Constitución establece (Proceso de Inconstitucionalidad) y, por supuesto, una resolución judicial que vulnera la libertad de tránsito de la persona (Proceso Constitucional de Hábeas Corpus), etc.

[3]  Esto en el entendido de que el juez penal como parte del Estado, por no decir, representante del Estado, no resuelve adecuadamente las demandas de Hábeas Corpus.

[4]  A propósito del Juez penal (del 56 JPL) del caso de los comerciantes de “La Parada”, de cuyo fallo emitido, reservo mi opinión por obvias razones.

[5]   Y no solo del Hábeas Corpus sino también de los demás procesos constitucionales (por ejemplo, el Proceso de Amparo, etc.). Para ello, es conditio sine qua non realizar cambios en los artículodos correspondientes en la Constitución Política del Estado (reforma de la Constitución).

[6] Y porqué no también los jueces ordinarios que resuelven casos en materia de derecho constitucional, como los procesos de amparo, por ejemplo.

LOS RECORDADOS Y OLVIDADOS: ¿SOCIALIZACIÓN DE LOS PENADOS?/THE REMEMBERED AND FORGOTTEN: SOCIALIZATION OF PRISONERS?

Siendo la resocialización del penado lo que busca el Estado con la imposición de la pena -o medida de seguridad- al delincuente; ello no significa que el logro de éste fin depende solo del Estado sino, de la propia sociedad (corresponsabilidad penal), pero, sin embargo es el primero el indicado a cumplir con dicho fin, en razón a que cuenta con todos los medios para el mismo.

Ahora bien, al margen de la discusión (antigua) respecto de  la ideología de la resocialización del delincuente o la resocialización desde la perspectiva criminológica, sea o no una utopía; particularmente creo en la resocialización del delincuente, claro para ello tiene que cumplirse con todas las condiciones, es decir, un centro de reclusión adecuado, personal penitenciario adecuadamente preparado, etc., de tal manera que el sistema progresivo sea funcional en todos sus etapas (observación, tratamiento y prueba).

Si decimos resocialización del delincuente, ¿estamos dando a significar que los delincuentes no están socializados (en ningún momento) o que lo estaban pero que por alguna circunstancia o motivo (ahora) no lo están?. A los Estados nada o poco les interesa la recuperación de los penados (internos), estos es, en rehabilitar, reeducar y reincorporar a aquellas personas a las que ha sancionado con una determinada pena o medida de seguridad por haber vulnerado la norma jurídico-penal.

La resocialización del interno (procesado y condenado) dependerá del grado de funcionalización del sistema penitenciario; el sistema penitenciario progresivo es el más adecuado a un sistema jurídico en progresiva funcionalización, y a un proceso penal acusatorio y adversarial y a un Derecho Penal funcional integrado enmarcado en un Estado Constitucional de Derecho^[1].

La situación del sistema penitenciario de un Estado o país en vías de desarrollo es radicalmente distinto a un Estado que se encuentra económicamente estable (país desarrollado), así por ejemplo, Estados Unidos invierte en sus cárceles 50 mil millones de dólares al año, mientras que nuestro país la inversión en el sistema penitenciario no llega a 164 millones de nuevos soles, y existe un progresivo incremento de la población penitenciaria, además de la sobrepoblación y el hacinamiento penitenciarios; y esto tiene que ver mucho con lo que busca la ejecución penal (objeto del Derecho de Ejecución Penal), la reeducación, rehabilitación y reincorporación del penado a la sociedad, esto es, la resocialización del penado (interno), claro con esto no pretendo significar que el factor económico sea el determinante en el cumplimiento de este fin, sino que es uno de los factores más importantes, también está el factor voluntad política y preocupación por recuperar a sus ciudadanos que están detenidos en los centros penitenciarios, sean porque han cometido un hecho punible o son sospechosas de haber cometido el hecho punible.

Los Estados han creado un sistema penitenciario para que funcione, esto es, cumpla determinada función, pero, sin embargo la realidad muestra lo contrario, un sistema penitenciario que no funciona, burocratizado, que crea más delincuencia y es disfuncional, comida para los abolicionistas.^[2] Esto tiene una explicación, lo que sucede es que a los Estados poco les interesa la verdadera recuperación sus presos (encarcelados), esto es, en reinsertarlos a la sociedad, están más preocupados por mantener la estabilidad socioeconómica de su país, la cual no debería significar la marginalización o el olvido de sus sistemas penitenciarios y el combate a la corrupción^[3]; es necesario que los Estados adopten una política penitenciaria seria a corto, mediano y largo plazo, a efectos de que la funcionalización del sistema penitenciario sea optima; y que la preocupación por el sistema penitenciario no solo se limite a construir más cárceles para más presos, sino se busque una respuesta político-criminal razonable y racional, respetuoso de la dignidad de los internos.

Cabe  formularnos una interrogante, ¿la sociedad peruana está socializada?, sí lo está, en razón a que las personas que la integran observan (cumplen) las normas jurídicas, sean las de naturaleza jurídico-penal o de alguna otra naturaleza jurídica, e inclusive normas sociales y religiosas, ello les permite que existe convivencia entre los integrantes de la sociedad, se intercomunican, se establecen relaciones intersubjetivas (jurídicas); los integrantes pueden desenvolverse con normalidad y desempeñar sus funciones y roles que les corresponde, y naturalmente existirán conflicto de intereses (de naturaleza civil, penal o administrativa); conflicto que obedece a la naturaleza del sistema imperante y a las necesidades que el ser humano tiene, necesidades que son ilimitadas, la satisfacción de los mismos o el tener acceso (alcance) a todas las necesidades es limitado y difícil.^[4] Entonces la sociedad peruana sí está socializada, en vista de que se respetan las normas (sociales) existentes que se hacen posible el desarrollo progresivo de la sociedad, ahora si socialización se refiere al respeto irrestricto a los bienes jurídicos o la escasa fidelidad al ordenamiento jurídico, sí que habrá problemas, esto ya sería un tema de educación, que tiene ver mucho con el rol del Estado peruano.

Las personas que están privados de libertad (presos) en los establecimientos penitenciarios ¿no están socializados?, sí lo están lo que sucede es que el Estado peruano no se ha preocupado verdaderamente por estas personas, centra toda su atención a los más de veintinueve millones de personas que estamos libres, no en el sentido de que atienda a todas las necesidades sino, en vigilarlos (Michel Foucault) para determinados fines, comparando con los están detenidos, que son cerca de sesenta y cuatro mil personas. Por otro lado, la aparente no socialización de los detenidos y el incremento de la delincuencia en la sociedad peruana se debe a un problema clave, la corrupción existente en las instituciones del Estado, específicamente en las instituciones de control social; no obstante ello, existe la ausencia de una política madura y seria por parte de los gobiernos que se ha venido dando, ¿el Estado como botín?.

¿Y cuál es la productividad o que han realizado hasta ahora, las instituciones que velan por el respeto de los derechos humanos de los internos específicamente? Y ¿quienes los controlan, a efectos de que cumplan bien sus funciones?.

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[1] Aunque para algunos autores este modelo de Estado -Estado Constitucional de Derecho- está en crisis (Vgr. Luigi Ferrajoli), al menos en el Perú esto no se evidencia, por tanto el Estado Constitucional de Derecho está vigente y funcionando.

[2] Las instituciones del sistema jurídico penal están creados para que funciones, esto es, cumpla determinadas funciones, pero esto no está sucediendo, existen problemas, que deben de solucionarse eficazmente (en su totalidad), al margen de cualquier interés que no permita la normal convivencia de los ciudadanos en una determinada realidad o de algún egoísmo político. El sistema penitenciario se halla interconectado –conexión inmediata- con el funcionamiento de las instituciones del Derecho Penal (delito, imputación jurídico penal, etc.), del Derecho Procesal Penal (el sistema o modelo de proceso penal que adopta el sistema penal, los beneficios procesales, etc.) y por supuesto, la Política Criminal (propuestas de medidas frente a hechos antisociales, a efectos que permita la normal convivencia de las personas dentro de una determinado sociedad y sus claros estudios criminológicos, etc.). Sin duda un de los problemas es la corrupción existente en las instituciones del Estado, en las instituciones de control social, y en las instituciones privadas, que se hacen cómplices de alguna manera de la corrupción existente en el Estado.

 

[3] Esto se hace más manifiesto en los países en vías desarrollo, donde la corrupción impera al interior –y exterior- del sistema penitenciario. A propósito de esto, una medida de política criminal podría ser, la implementación de un órgano de control interno independiente del Instituto Nacional Penitenciario (INPE) y de ser posible, una institución internacional acreditada en mantenimiento adecuado de sistemas penitenciarios y reinserción social del penado a la sociedad.

[4] Ahora bien la pluriculturalidad de un país no es un obstáculo para el funcionamiento de las instituciones y la consecución de los fines, esto lo menciono porque para algunos autores la pluriculturalidad constituye un obstáculo para la socialización de las personas, existe una desigual distribución de la cultura (conocimiento mínimo de las normas que permiten la normal convivencia de las personas), pero existe después de todo, ergo existen personas socializadas; distribución que no siempre es (o debe ser) desigual, incluso en sociedades donde no existe -al menos no es tan pronunciado-, la pluriculturalidad existe esta desigual distribución de la cultura.

POLÍTICA CRIMINAL EN UN ESTADO DE DERECHO



 

Abstract: The author of this article highlights the importance of a criminal policy in the rule of law, which is eminently Criminal Policy evaluative-inspired principles and values​​, which are derived from the idea of human dignity and fundamental rights, and highlights the role that currently the Criminal Policy regarding the victim (victimology) and what the mission (immediate and mediate) Criminal Policy and its relation to criminal law functionalist also, what is the policy adopted by the State Criminal Peru against insecurity and the need to adopt a genuine own criminal policy of a democratic state of law against public safety.

El autor del presente artículo resalta la importancia de una Política Criminal en un Estado de Derecho; Política Criminal que es eminentemente valorativa inspirado en los principios –y valores- que se derivan de la idea de dignidad de la persona humana y sus derechos fundamentales; y resalta el rol que cumple actualmente la Política Criminal respecto a la víctima (victimología) y cuál es la misión (inmediata y mediata) de la Política Criminal y su relación con el Derecho Penal funcionalista; asimismo, cuál es la Política Criminal adoptada por el Estado peruano frente a la inseguridad ciudadana y la necesidad de adoptar una verdadera Política Criminal propia de un Estado democrático de Derecho frente a la seguridad Ciudadana.

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POLÍTICA CRIMINAL EN UN ESTADO DE DERECHO

¿ES NECESARIO REFORMULAR LAS BASES DEL DERECHO PENAL?[1]

Con la revolución industrial, el auge de las industrias y la sociedad postindustrial, el Derecho Penal clásico, de responsabilidad jurídico-penal individual, tutelaba bienes jurídicos individuales, la misma orientación que siguió la dogmática jurídico-penal, como la libertad, la propiedad, la vida, etc., se vio en la necesidad de ampliar su radio de acción, surgieron -y seguirán surgiendo- nuevos riesgos a consecuencia de grandes cambios (tecnológicos o no) que se dieron -y sedarán- en las sociedades, a fin de tutelar -y proteger- nuevos bienes jurídicos, como el ambiente (contaminación ambiental), la libre competencia, entre otros, es decir bienes jurídicos colectivos o supraindividuales que pertenecen a un colectivo social o a una parte de la sociedad; asimismo, surge la necesidad de atribuir responsabilidad jurídico-penal a las personas jurídicas y empresas (V.gr., empresas mineras que realizan sus actividades defectuosamente), quedando reducido a su mínima expresión, el aforismo latino, “Societas delinquere non postest”,[2] así surge el Derecho Penal moderno o Derecho Penal integrado (según la doctrina italiana), y el consiguiente desarrollo de las especialidades del Derecho Penal, como el Derecho Penal Económico, Derecho Penal Ambiental, entre otras.

Ante el incremento de la criminalidad y la violencia (de grupos de poder, sea estatal o no) contra los derechos humanos –y la ausencia de sanción de las mismas–, surge la necesidad de desarrollar un Derecho Penal supranacional, esto es, un Derecho Penal internacional, y una justicia internacional que sancione los crimines internacionales; se crean cortes internacionales de justicia como el tribunal de Nüremberg y Tokio o de los tribunales ad hoc para la Exyugoslavia y Ruanda, y ahora, la Corte Penal Internacional (CPI) que se creó mediante el Tratado de Roma de 1998, y a esto se pliega, la firma de tratados comerciales entre los diferentes países de Latinoamérica, Europa y Asía (fenómeno de la globalización).

Todo este contexto ha generado la necesidad de reformular y reanudar las bases del Derecho Penal clásico, y por supuesto de la teoría general delito, que va más allá del contrato social o pacto social (Rousseau o Montiquieu, concepción tradicional), siendo uno de los fundamentos (jurídico político) del Derecho Penal moderno, el Estado Constitucional de Derecho,[3] ya no simplemente Estado democrático, y el contenido (núcleo duro) de los principios del Derecho Penal se van ampliando –y no digo, flexibilizando, que significa otra cosa–, en aras de una mayor y mejor tutela de los derechos fundamentales de la persona y el libre desarrollo de la personalidad; así el principio de legalidad (nullum crimen, nullum poena sine lege previa) en cuanto a su significado se refiere se ve relativizado y, a su vez, redimensionado[4], en vista de que surgen nuevos riesgos ante la innovación (avance de la globalización) que llegan a afectar razonablemente a grandes colectivos sociales, como la criminalidad organizada que se presente económica y políticamente poderosa, y el incremento del índice de criminalidad y las dificultades en la atribución de responsabilidad jurídico-penal a las personas jurídicas y empresas criminales; el principio de lesividad, igualmente se ve relativizado y , a su vez, redimensionado, en razón a que se criminalizan y sancionan actos preparatorios o hechos supuestos que son razonablemente idóneos de lesionar o poner en peligro determinados bienes jurídicos, y la creación de tipos penales de peligro (abstracto); el principio de culpabilidad, no fue ajeno a lo que nos ocupa y ante la necesidad de atribuir responsabilidad jurídico-penal a las personas jurídicas y empresas (criminales), surge la necesidad de su reformulación, siendo un claro indicio, la adopción, por la doctrina mayoritaria y jurisprudencia penal, de una culpabilidad normativa[5] que va más allá de lo propuesto por Reinhard Frank.

De esta manera se ha ido generando un Derecho Penal moderno o Derecho Penal integrado, y por supuesto de una dogmática jurídico-penal a la expectativa de una Política Criminal eminentemente valorativa y de garantías, que no busca la eficiencia a toda costa, sino respetando la dignidad y los derechos fundamentales de la persona; un Derecho Penal que no peca de ser excesivamente preventivista sino, respetuosa de los derechos humanos y racionalizado y radicalmente diferente y distanciado del Derecho Penal del enemigo, que no es propia de un Estado Constitucional de Derecho.

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[1] Muss ich Überdenken der Foundations des Strafrechts brauchen [versión inglés: Do i need to rethinking the foundations of Criminal Law].

[2] Es bizantina la discusión sobre si solo las personas físicas son responsables jurídico-penalmente, sino también lo son las personas jurídicas/ empresas.

[3] Que implica el sometimiento de todo poder del Estado al Derecho y la Constitución adquiere un carácter plenamente normativo , y la ley queda vinculada a una instancia jurídica superior, como es la Constitución, es decir viene sometido a una relación de adecuación, y por lo tanto subordinación, a un estrato más alto de Derecho establecido por la Constitución; y el principio de legalidad se ve redimensionado ante la refundación o configuración del todo el ordenamiento jurídico.

[4] Otros hablan de la crisis del principio de legalidad, postura que no comparto.

[5] Inclusive se habla de culpabilidad general (Vgr. Günther Jakobs) y culpabilidad individual. Existe una tendencia de la reducción del contenido de los elementos de la culpabilidad, específicamente, la capacidad de culpabilidad y la exigibilidad de una conducta que no está fuera de lo normal o heroico, ¡ no afirmo, su desaparición!.

EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL COMO LEGISLADOR NEGATIVO ¿REALIZA POLÍTICA CRIMINAL?

El Tribunal Constitucional (TC) como supremo interprete de la Constitución Política del Estado y como órgano de control (concentrado) de la constitucionalidad de las normas existentes en el ordenamiento jurídico nacional, fuera de toda duda razonable, es un legislador negativo[1] y un agente de política criminal, porque propone y recomienda criterios y medidas de naturaleza política criminal, a través de sus diferentes sentencias como[2], por citar solo un ejemplo, el STC Exp. Nº 00008-2012-PI/TC del 12 de diciembre del 2012, que declaró inconstitucional el inciso 3 del artículo 173º del Código Penal; artículo que fuere modificado por Ley Nº 28704 (art. 1º); observándose en su tercera disposición de la parte resolutiva de la mencionada sentencia, lo siguiente: “Exhortar al congreso de la República para que, conforme a sus competencias, pueda legislar de forma sistemática y con la gravedad de la pena que corresponda,[3] todos aquellos casos que comprometan los derechos fundamentales de los menores de edad y se encuentren contenidos en el capítulo sobre violación de la libertad sexual del Código Penal”. En lo subrayado claramente se observa, claramente, un criterio de política criminal por parte de nuestro TC, porque tranquilamente pudo decir, lo siguiente: “Exhortar al congreso de la República para que, conforme a sus competencias, pueda legislar razonable y adecuadamente todos aquellos casos que comprometan los derechos fundamentales de los menores de edad cuyas edades oscilan entre 14 y 18 años y se encuentren contenidos en el capítulo sobre violación de la libertad sexual del Código Penal” o “Exhortar al congreso de la República para que, conforme a sus competencias, pueda legislar conforme a estudios criminológicos y político criminales sobre la madurez psicosexual (indemnidad sexual) de los menores de edad cuyas edades fluctúan entre los 14 y 18 años y se incorpore dentro de la sistemática del Código Penal en el capítulo correspondiente”.

Y seguramente alguien se estará preguntando y cuál es mi posición que tengo respecto a la sentencia mencionada líneas arriba (supra). Al respecto que solo limitaré a señalar lo siguiente: para entender dicha sentencia, primero, se tiene que partir con un concepto claro de qué se entiende por personalidad, en qué consiste el libre desarrollo de la personalidad para el Derecho Penal y cuál es el contenido (constitucional) del derecho al libre desarrollo de la personalidad que la Constitucional de 1993 consagra; y por lo que tengo entendido la personalidad se va formando (y madurando) progresivamente conforme transcurre el tiempo según connotados psicólogos (v.gr. J. Piaget, etc.) y psiquiatras (v.gr. Sigmund Freud), y aquí surge una gran interrogante ¿en nuestra realidad, los menores de 14, 15, 16 y 17 años de edad pueden actuar de acuerdo a lo comprendido o entendido, en el caso que nos ocupa, el ejercicio de la libertad sexual, esto es, qué implica el tener relaciones sexuales con otra persona (masculino o no), y asumir sus consecuencias?[4].

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[1] En sus inicios el Tribunal Constitucional fue constituido como un legislador negativo, encargado de sustraer aquella norma que afecte la constitucionalidad, situación que se mantiene aun hasta la actualidad.

[2] Siendo una de las clases de sentencias de nuestro TC, dentro de la tipología de sentencias constitucionales, la sentencia exhortativa (para mayor información véase la STC Exp. Nº 0004-2004-CC) o las sentencias manipulativas aditivas, entre otras sentencias constitucionales.

[3] Las cursivas y el subrayado son nuestros.

[4]  La libertad como derecho, expectaticio o no, la tenemos todos los sujetos de derecho, así como tenemos derechos también tenemos obligaciones y deberes, y los menores de edad, incluido los que tienen entre 14 y 18 años, ¿están en la capacidad de cumplirlas?, la respuesta es a todas luces negativa, no están en la capacidad, de suceder lo contrario, los actos jurídicos que celebran estas personas serían validos y eficaces, y los padres (de familia) estarían por demás o la figura del tutor o curador.

LA VIGILANCIA ELECTRÓNICA PERSONAL Y SUS MODALIDADES EN EL SISTEMA PENAL NACIONAL

“La obra no lo hace la cantidad de páginas que contiene, sino lo que trata de reflejar.

Lo novedoso no debe generar temor, sino confianza y curiosidad”.

                                                                         El autor.

Abstract: The author in this article is a study of electronic surveillance personnel or electronic monitoring of Anglo-Saxon origin, approved by Law No. 29499 (January 19, 2010), for it relies on the doctrine compared, as in the national law does not exist a source who has studied electronic monitoring staff also to analyze the main articles of the law governing electronic surveillance staff from a socio-legal, and made ​​some sketches (and recommendations) of what would be the mechanism of electronic monitoring our criminal justice system, starting from the premise that there is a criminological study serious about serving as a basis for the regulation of said electronic device and criminal political criteria clear about this from the national legislature, and also need to be amend paragraph 11 of Article 2 of the Constitution of the State force.

El autor en el presente artículo realiza un estudio de la vigilancia electrónica personal o monitoreo electrónico de origen anglosajón, aprobado mediante Ley Nº 29499 (19 de enero del 2010), para ello recurre a la doctrina comparada, ya que en la doctrina nacional no existe fuente alguna que haya estudiado la vigilancia electrónica personal, asimismo a la analiza los principales artículos de la ley regula la vigilancia electrónica personal desde una perspectiva socio-jurídica; y formula algunos esbozos (y recomendaciones) de lo que sería este mecanismo de monitoreo electrónico en nuestro sistema de justicia penal, partiendo de la premisa de que existe un estudio criminológico serio al respecto que sirve como base a la regulación del mencionado mecanismo electrónico y criterios político criminales claros al respecto de parte del legislador nacional; y asimismo, es necesario que se modifique el inciso 11 del artículo 2º de la Constitución Política del Estado vigente. 

NOTA:  Este artículo fue escrito (editado) días después de su publicación en el Diario Oficial “El Peruano”, cuando aún no se aprobaba el reglamento que implementa la Ley Nº 29499-Ley de Vigilancia Electrónica Personal, se entenderá del porqué existen artículos de los códigos que se mencionaron en el presente artículo, que a la fecha ya se han modificado (artículos 49º y 53º del Código de Ejecución Penal, etc.).

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LA VIGILANCIA ELECTRÓNICA PERSONAL Y SUS MODALIDADES EN EL SISTEMA PENAL NACIONAL