POLÍTICA LEGISLATIVA VERDADERA O CERTERA: DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO Y DELITOS DE INFRACCIÓN DE DEBER

1. INTRODUCCIÓN

 

Es necesario un Estado constitucional de derecho real que implemente una Política Criminal serio en todos los ámbitos delincuenciales, como en el ciber espacio (ciberdelincuencia), las organizaciones criminales light o invisibles (a la vista humana común), no solo por su magnitud de organización (complejidad) sino, también por su inmensidad (….). Un legislador más que un político sea, un científico, porque construir o elaborar una determinada ley es serio, porque regula situaciones fácticas de las personas en general, que inciden de manera directa o indirecta en las actvidades diarias (roles sociales) de estas; es decir, en su libertad (….).

 

2. DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO: EL ROBO

Todo ser humano es sociable por naturaleza y como tal necesita de comunicarse, para ello domina un lenguaje e idioma sistematizado o no, con sus congéneres o semejantes. La tecnología brinda a los seres humanos una serie de facilidades aunado a la curiosidad de los mismos, se entiende del por qué el celular es el objeto tecnológico más demandado en el Planeta Tierra.

 

La comisión de estos delitos se puede evitar con una política serio y no represiva, sino de incentivos o de premiación. Por ejemplo, en el caso de delitos de robo de celulares, en general de medios tecnológicos (incluido, sus accesorios), el Estado (la entidad correspondiente) debe aplicar (e implementar) una política de abaratamiento de los costos de los celulares, de tal manera que, toda persona con necesidad (de un celular o de otro aparato tecnológico) la pueda adquirir, sea pagando a plazos o en cuotas pero sin que esto (último) implique un mayor costo (a largo plazo) al usuario o consumidor o, en el peor de los casos aplicar una política de subsidios progresivo, pero sin que ello implica costes sociales considerables y por qué no, para las empresas privadas que ofertan estos aparatos tecnológicos. De esta manera se lograría desincentivar tal conducta.

Hace mucha faltan una Política Criminal moderna que se deriva de la idea de protección de la dignidad de la persona humana, que esté a la altura de las circunstancias de las exigencias del Siglo XXI, siendo uno de los retos la criminalidad cibernética (los fenómenos criminales se hacen cada vez más complejos).

 

3.      EN LOS DELITOS DE INFRACCIÓN DE DEBER: FUNCIONARIOS Y SERVIDORES PUBLICOS

El otro grupo grueso de delitos son los de infracción de deber especial, cuyos autores y participes son los funcionarios y servidores públicos, según sea el caso, y que responden como partícipes otras personas (con capacidad de culpabilidad) naturales o jurídicas que serán responsabilizados por un delito común (de dominio del hecho semejante al delito de infracción de deber cometido).

Una de las consecuencias jurídico-penales para aquellos autores (intraneus) de delitos de infracción de deber (especial) debería ser la devolución o el reembolso de lo percibido durante la permanencia (de hecho y/o de derecho) en el cargo asignado legalmente, siempre y cuando lo percibido (por el funcionario y/o servidor públicos) sea igual o superior a una remuneración mínimo vital vigente al momento de su condena (o sentencia), además de la pena privativa de libertad correspondiente y/o accesoria (como puede ser la inhabilitación por un tiempo considerable de otro título que tenga o posea). Esto estaría más acorde a una Política Criminal garantista y a los grandes intereses del Estado.

La consecuencia jurídico semejante o parecido a una consecuencia jurídic- civil antes mencionado, es sin perjuicio, que el Estado accione en otra vía como, por ejemplo, el proceso civil donde demande el interés legal por el tiempo de permanencia en el cargo asignado o algo similar al intraneus (demandado). Por otro lado, esto mismo es excluyente si el Estado decide no constituirse en parte civil, en el proceso penal correspondiente, para poder accionar en la vía civil (correspondiente) al intraneus una indemnización, por los daños irrogados al Estado.

Para aquellos autores -y partícipes- que percibieron menos que una remuneración mínimo vital, durante la permanencia en su cargo, solo se le fijará la consecuencia jurídico-civil ordinaria, esto es, la reparación civil, que sería también aplicable al tercero (extraneus) que cometió el delito común correspondiente, demás, claro está, de la pena privativa de libertad correspondiente al delito matera de investigación y/o juzgamiento y de la inhabilitación que correspondan (…).

 

4. LOS NUEVOS DESAFIOS DEL DERECHO PENAL, DE LA DOGMÁTICA PENAL, LA CRIMINOLOGÍA Y LA POLÍTICA CRIMINAL (SISTEMA PENAL)

(….).

 

   5.         CONCLUSIONES 

UNA MÁS DE ESTE TRIBUNAL CONSTITUCIONAL: ¿QUÉ DIRÍA HANS KELSEN?

                                                                                  Por Jhonny C. GARCÍA AQUINO, UNMSM.

1.    INTRODUCCIÓN

   Últimamente el Tribunal Constitucional peruano viene adoptando decisiones equivocas (total o parcialmente) en la (re)solución de casos constitucionales que llega a su dependencia que, a su vez, tiene repercusión en todo el ordenamiento jurídico (sus decisiones son erga onmes). ¿Esto se deberá acaso a la ausencia clara del perfil de magistrado (constitucional) que necesita el Tribunal Constitucional peruano, general nuestro Estado Constitucional de Derecho que cada vez se hace más compleja?

Uno de los casos es el orden de los apellidos, pues, adoptó una decisión (en aquella vez) en base a criterios subjetivos (en base a corazonadas). Cuando en realidad las decisiones se adoptan en base a criterios objetivo que observen los principios y valores constitucionales.

Que, si bien es cierto que la norma constitucional establece, que el Poder Legislativo (como Congreso) elige a los miembros del Tribunal Constitucional, pero también debe ser cierto, que en caso que los miembros de este Poder Legislativo estén deslegitimados (jurídica y socialmente), deberá ser elegido sea por la cámara de senadores o por la cámara de diputados, claro, siempre que el Congreso actual exista estas 2 cámaras, pero lo cierto y real es que no existe estas 2 cámaras (¡está pendiente su implementación, así se decidió en el último referéndum!), por lo que sería otro entidad estatal (también como poder constituido) que se encargaría de elegirlos.

(…).

 2. EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL: CREANDO O FAVORECIENDO A LA INFORMALIDAD

Los efectos de la decisión adoptada, por estos nuevos miembros del Tribunal Constitucional peruano, en el caso del señor de iniciales R.M.V. (así lo vamos a denominar, para no afectar algún derecho fundamental) signado con el Expediente N° 00882-2023-PA/TC, Sentencia N° 423/2023 de fecha 26 de setiembre del 2023, sobre el derecho a la inscripción de sus hijos menores, el derecho a la identidad, entre otros derechos; no es adecuada a lo que se preconiza nuestro Estado Constitucional de Derecho, en la medida favorece a la generación de determinada informalidad, y como tal contraviene lo que establece la ley (en específico el artículo 7° de la Ley General de Salud-Ley N° 26842), pues, con ella estaría permitiendo el incremento de los vientres de alquiler, al crear una norma como la siguiente: “Está permitido que el padre del hijo menor (recién nacido) lo inscriba con sus apellidos en la entidad correspondiente sin develar la identidad de la madre” o algo similar.

 En esta decisión del TC peruano, se observa que existe una sobre (super) interpretación del “interés superior del niño” allí expuestas; por otro lado, ordena (y no simplemente exhorta) al Poder Legislativo a equiparar el derecho de la madre al del padre para que pueda inscribir con sus apellidos a sus menores hijos en el RENIEC sin develar la identidad de la madre, cuando la norma no niega tal “derecho” al padre sino, le pone un coto (limites positivo, para evitar generar ciertas situaciones que contravendrían el ordenamiento constitucional en su conjunto). Esta “exhortación” del TC al Congreso no considera la situación especial -y bilógica- de padre respecto del de una madre, pues, ambas situaciones son distintas.

Esta decisión, desde el punto de vista argumentativo también es errónea, en la medida que no aplica adecuadamente a la lógica (formalista y pura) y con ello demuestra que la lógica -como diversos jus filósofos demandan- no necesariamente contribuye a adoptar decisiones correctas (o a generar justicia). Por otro lado, los autores sean jus filósofos, destacados juristas, etc.) se deben invocar conociendo cuál es su concepción de derecho (como disciplina), de norma, de disposición, etc., incluso cuál es su posición filosófica al respecto, pues, se podría el error de mal interpretar a las ideas del autor respectivo, ergo tergiversar alguna institución jurídica en análisis, peor aún cometer algún delito. Esto se observa, sobre todo esto se observa en el voto singular de algún magistrado.

3. ¿ACASO ESTE TC CONCIBE LA TESIS DE ÚNICA RESPUESTA CORRECTA EN SUS TOMA DE DECISIONES?

  (…).

 

4. ¿NO EXISTE OTRA FORMA DE SOLUCIÓN AL CASO (EN LITIS) CONSTITUCIONAL?

 

  TES DE PROPORCIONALIDAD, TES DE PEDIGREE, ETC. (…).

 

        5. CONCLUSIONES 

¿EXISTE UN INADECUADO TRATAMIENTO DEL DELITO DE OMISIÓN DE ASISTENCIA FAMILIAR A NIVEL PROCESAL PENAL?

 

     Por JHONNY CARLOS GARCÍA AQUINO (•)

 

1.    INTRODUCCIÓN

Es un tema no bien tratado en la literatura jurídico-penal en particular máxime que solo se limitan a considerar (al delito de omisión de asistencia familiar) como un delito de mera actividad y de peligro (abstracto),……….

 

2.  LA NATURALEZA DISTINTA DEL DELITO DE OMISIÓN DE ASISTENCIA FAMILIAR

 En el delito de omisión de asistencia familiar, el bien jurídico protegido es el deber de asistencia familiar (con una pensión de alimentos) que tienen los padres respecto de sus hijos menores edad (otro es el tema de la pensión de alimentos respecto de los adultos mayores, esto es, el deber de los hijos respecto de sus padres). Este deber, si homologamos con lo que trata el profesor CLAUS ROXIN, se trataría -valga la redundancia- de un deber genérico (otro es el deber especial, que tiene el funcionario y/o autoridad), pero en la dimensión del derecho civil de familia se trataría de un deber específico, del entramado de derechos -y deberes- que comprende la patria potestad, concretamente el deber de asistir a su hijo (menor de edad) con una suma de dinero (denominado pensión de alimentos); en consecuencia, no se debe confundir con un deber especial negativo, que todas las personas lo tenemos (Vide GLASER).

 3.        LA PATRIA POTESTAS DE LOS PADRES DEL HIJO MENOR

La potestad es un deber y un derecho de los padres respecto de sus hijos menores y de sus bienes (….).

 

4.   LA DOBLE FACETA DE LA VÍCTIMA COMO UNA DE LAS PARTES DEL PROCESO PENAL

   Que, en la realidad la victima (el menor de edad) es tratado como no solo como tal sino, también como un procesado (o inculpado) en el proceso penal, como tal sería sujeto a -una especie de- tutela derechos, pues, el proceso penal no es sumarísimo; no obstante de, que existe los mecanismos de simplificación procesal para este delito -y otros- como conclusión anticipada. además ha de tomarse en consideración los formalismos del proceso civil-familia, pues, también incide en la víctima (demandante) y que toma su tiempo (….).

En dicha audiencia de tutela de derechos de la víctima (el menor de edad) se tendría que verse, básicamente, la situación de sus necesidades del menor tomando en consideración el requerimiento del padre que tiene la tenencia (tradicional o compartida, según sea el caso), donde entre a tallar todo lo que implica el -deber y- derecho de alimentos; sin perjuicio, de considerar también la situación  del padre que tiene la tenencia del menor, claro, siempre y cuando este se encuentre imposibilitado de realizar alguna actividad laboral, que le permite generar ciertos ingresos para sí mismo y para el menor de edad.

 5.    CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES

·   Es necesario que el legislador regule bien la situación de la víctima a nivel procesal penal en el delito de omisión de asistencia familiar, pues, no es suficiente que sea sujeto a un proceso inmediato y que, a su vez, termine a una conclusión anticipada del juicio oral, que en la praxis judicial termina en una pena suspendida para el inculpado y que este, si no es sujeto a determinada reglas de conducta, se fugaría, sobre todo, no cumpliría con el deber de asistencia familiar que tiene.

·    Es necesario que la literatura penal le dé un enfoque especial y completo.

·    El otro extremo de la consecuencia jurídico-penal es la de naturaleza civil, esto es, la reparación civil, expresado en un monto de dinero, que no pocas veces son irrisorios; que, si bien es cierto que en el proceso penal las reparaciones civiles siempre son de un monto (o suma) menor que en otro proceso como el civil, por ejemplo, pero también se debe tomarse en consideración otros factores que atañen a las víctimas de los delitos, que de acuerdo a una política criminal garantista, pues, merecen ser tomas en cuenta por el legislador, y por el juez en su momento.

 

LA TENENCIA COMPARTIDA COMO REGLA GENERAL Y LA PENSIÓN DE ALIMENTOS ¿TAMBIÉN ES COMPARTIDA?; A PROPÓSITO DE LA PUESTA EN VIGENCIA DE LA LEY Nº 31590[1]

LA FAMILIA

La tenencia compartida a grandes rasgos puede ser definido como la tenencia del menor (niño, niña o adolescente) por parte de sus padres ante una determinada circunstancia. Con esta definición no estamos dando a significar que cualquiera de los padres del menor lo puede tener (tenencia exclusiva), sino que necesariamente ambos padres deben de tener al menor y con ello fortalecer la existencia de la familia parental (frente a los otros tipos o clases de familia como, por ejemplo, la entrelazada).

La tenencia, según la ley, puede ser determinada por el juez (de familia), ante el Poder Judicial, o por la voluntad de las partes (de los padres del menor) ante un determinado centro de conciliación extrajudicial.

La tenencia ante el Poder Judicial se inicia con la presentación de la respectiva demanda (y demás requisitos) y culmina después un largo proceso (judicial) con la respectiva sentencia (que puede ser impugnada); en cambio, la tenencia ante un determinado centro de conciliación extrajudicial se inicia con la presentación de una solicitud (formato del MINJUS) y un mínimo de requisitos y culmina después de un corto plazo o un único plazo (solicitud conjunta), con la respectiva acta de conciliación (con cuerdo total o en parte).

Ahora, ¿bajo qué criterios el juez del Poder Judicial puede otorgar la tenencia especialmente la compartida del menor a sus padres?, el criterio de tiempo (ambos padres deben tener al menor por igual período de tiempo), la igual de derechos de los padres (progenitores), la distancia entre los domicilios (reales), el derecho del menor a tener una familia parental (un padre y una madre), las vacaciones del menor y/o d ellos padres, la opinión del menor (dependiendo de la edad), entre otros criterios que deriven de la inspiración del principio de interés superior del niño o del adolescente.

Los padres del menor ¿bajo qué criterios podrán adoptar la decisión de la tenencia compartida ante un determinado centro de conciliación extrajudicial?, los criterios de sentido común de ambos padres, que creen conveniente pero que no deben ir en contra del respeto del principio de interés superior del niño o del adolescente o, también pueden ser los mismos criterios que un juez puede adoptar ante el mismo supuesto, precisamente porque están establecidos en la ley (recodemos que el acta de conciliación tiene que pasar por las manos del abogado verificador de la legalidad).

Ahorra bien, la variación de la tenencia compartida a una tenencia exclusiva (o sea, tenencia por uno de los padres) o de una tenencia exclusiva a una tenencia compartida dependerá de los criterios que los padres del menor tengan en mente, pero estos NO deben estar en contra de las buenas costumbres y el orden público, sobre todo deben respetar el principio de interés superior del niño o del adolescente.

La tenencia compartida de un determinado menor no significa que desaparece la obligación de la prestación de la pensión de alimentos, por parte de los padres del menor, sino esta obligación está ahí, solo que se verá modificada por las circunstancias de tal tenencia.

Con la vigencia de la Ley Nº 31590 (que legisla la tenencia compartida), se pone fin a la regla -y creencia- de que el menor de 3 años de edad tenía estar solo con la madre.

Un aspecto un tanto problemático es la opinión del menor, como un criterio más para el otorgamiento de la tenencia compartida, no como un criterio determinante para tal tenencia. Al respecto la jurisprudencia civil había establecido [sino no nos equivocamos] que solo se debe tomar en cuenta la opinión del menor que tenía 7 años de edad, menos de esta edad no se tomaba en cuenta al menos no era determinante para la tenencia del menor.

Ahora bien, la Ley Nº 31590 que modifica los artículos 81º, 82º, 83º y 84º del Código de Niños y Adolescentes no establece (al menos de manera expresa) la edad del menor, cuya opinión se debe tomar en cuenta al momento de determinar la tenencia compartida ¿y también la tenencia exclusiva?.

La situación problemática antes mencionada obedece, a que resulta conditio sine qua non determinar la edad del menor y cuya opinión se debe tomar en cuenta. Por ejemplo, no se puede tomar en cuenta la opinión -o el parecer- del menor cuya edad es de 5 años o de 3 años, pues su parecer u opinión no solo es altamente subjetiva sino, peor aún sesgada de una realidad del respeto estricto del principio de interés superior del niño o del adolescente (por no decir, su opinión puede obedecer a una manipulación del padre que lo tenía o puede ser producto de un capricho del menor). De manera que urge una solución pronta a esta situación problemática.

Una situación difícil, tanto para los jueces como para los conciliadores (cuando alcanzan la propuesta de formula conciliatoria), se presenta también cuando ambos padres tienen antecedentes negativos como, por ejemplo, denuncias, sea por violencia familiar, o demandas por pensión de alimentos o, peor aún antecedentes penales por determinado delito (como el feminicidio, por ejemplo).. Ante esta situación se tendría que ponderar (como técnica) la realidad de ambos padres y decidir, sea la tenencia compartida o la tenencia exclusiva. Un caso difícil sería cuando ninguno de los padres podría(n) tener al menor pese a ser un deber para ambos padres, ello porque tienen antecedentes negativos, y se le otorgaría a un consejo de familia o unos padres sustitutos que mejor o igual cumplirían las funciones de un(os) buen(os) padre(s) de familia con su hijo [Esto podría constituir una solución alternativa frente a un caso difícil]. ¿Nuestra legislación lo permite?

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[1] GARCÍA AQUINO, JHONNY CARLOS, Conciliador privado autorizado por el MINJUS con especialidad en familia y Abog. por la UNMSM. y Mg. Con Mención en CC.PP.

 

TEMAS O CUESTIONES QUE MERECEN REFLEXIÓN SOBRE TODO DE UN TRATAMIENTO ADECUADO (A PROPÓSITO PARA EL CASO, AD HOC).

 

1.  ¿UNA NUEVA MODALIDAD DE MONOPOLIO Y/O UN DELITO (ACAPARAMIENTO O DE ABUSO DE PODER DE DOMINIO) POR PARTE DE UNA CONOCIDA INSTITUCIÓN BANCARIA EN EL MERCADO PERUANO?

 

1.1 ¿UN DESACIERTO DEL LEGISLADOR PERUANO LIBERAL AL DESCRIMINALIZAR LOS DELITOS DE ABUSO DE PODER ECONÓMICO O DE ACAPARAMIENTO?

 2. EL CASO MIGUEL ARÉVALO RAMÍREZ VS GOOGLE, EL COMERCIO, ENTRE OTROS, EXPEDIENTE Nº 03041-2021-PHD/TC, ¿CONSTITUYE UN DERECHO CONSTITUCIONAL AL OLVIDO?

 

2.1 LA AUSENCIA DE ACTUALIZACIÓN O EL DEPURAMIENTO DE INFORMACIÓN RELACIONADA A DATOS PERSONALES DE UNA DETERMINADA PERSONA NATURAL Y/O PERSONA JURÍDICA POR PARTE DE UNA DETERMINADA INSTITUCIÓN PÚBLICA Y/O PRIVADA ¿PUEDE GENERAR TODAVÍA UN DERECHO CONSTITUCIONAL COMO EL OLVIDO?

 

2.2 SI EXISTE UN DERECHO CONSTITUCIONAL AL OLVIDO ¿CUALES PODRÍAN SER LAS CONSECUENCIAS JURÍDICAS EN UN FUTURO INMEDIATO (POR EJ., IMPUNIDAD PARA LOS DELINCUENTES, ENTRE ESTAS LAS ORGANIZACIONES CRIMINALES) PESE A FIJARSE LAS RESTRICCIONES DE TAL DERECHO, POR EL TC?

2.3 EL CASO ANTES MENCIONADO FUE ENFOCADO (TRATADO) BIEN POR ESTE “NUEVO” TC O PEOR AÚN SE UTILIZÓ O INSTRUMETALIZÓ EL MÉTODO (DE ANÁLISIS DE LA CUESTIO) EXPUESTO LA SENTENCIA CONSTITUCIONAL RESPECTIVA O SE PONDERACIÓN LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES NE CUESTIÓN (UN ENFOQUE DIFERENTE: SE SOMETIÓ AL TEST DE PEDIGREE LOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES EN CUESTIÓN)?

2.4 ¿EXISTE ALGUNA RELACIÓN ENRRE LA EXCEPTIO VERITATIS Y LOS HECHOS EN CUESTIÓN (CONTROVERTIDO) DESDE LA PERSPECTIVA DEL DERECHO PENAL O ES UN CASO DIFÍCIL (HARD CASE), DESDE LA PERSPECTIVA POSTPOSITIVISTA?

   

3.  LAS NORMAS Y REGLAS DEL DERECHO CIVIL (PATRIMONIAL O NO) RESULTAN SER MÁS MANIFIESTAS PARA EL OPERADOR JURÍDICO ESPECIALIZO, SEA A NIVEL DE LAS RAZONES SUBYACENTES AL CONTENIDO DE LA PRESCRIPCIÓN DE LA REGLA EN ESPECÍFICO O A NIVEL DE LAS RAZONES SUBYACENTES DE LAS CONSECUENCIAS JURÍDICAS DE LA REGLA JURÍDICA EN ESPECÍFICO, ERGO TAMBIÉN SU DERROTABILIDAD ES MÁS MANIFIESTA EN LOS CASOS DIFICILES SOBRE TODO.

¿EXISTE UNA ADECUADA CONCEPTUACIÓN O DEFINICIÓN RESPECTO A QUÉ SE ENTIENDE POR “ELEMENTOS DE CONVICCIÓN” EN LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPUBLICA?

                                                              Por JHONNY CARLOS GARCÍA AQUINO

ABOG. Y MAG. POR LA UNIVERSIDAD NACIONAL MAYOR DE SAN MARCOS Y CONCILIADOR PRIVADO, AUTORIZADO POR EL MINJUS.

1.      1. INTRODUCCIÓN

 No es novedad que la Corte Suprema de Justicia de la República como institución máxima de expresión de la administración de justicia en el Perú, no solo en el ámbito penal sino también otros ámbitos (Vgr., Civil) de las especialidades (o materias) del Derecho, existe discrepancias o diferencias respecto a un mismo objeto de estudio o de investigación; es decir, no existe un criterio único (tal como lo demanda una jurisprudencia vinculante, sobre todo cuando toman sus decisiones vía recurso de casación), siendo una muestra de ello (a título de pincelada) la Casación N° 760-2016-La Libertad del 20 de marzo del 2017, donde se conceptúa respecto a la terminología “ELEMENTOS DE CONVICCIÓN”; es decir, qué se debe entender por “elementos de convicción” que se menciona en el Código Procesal Penal del 2004, demás está decir, también en la jurisprudencia [procesal] penal nacional, donde se puede observar una conceptuación gaseosa e incoherente gramaticalmente con lo señalado en el artículo 268° del CCP, literal a). 

2.  2. ARTÍCULO PRINCIPAL DONDE SE HACE REFERENCIA A LOS ELEMENTOS DE CONVICCIÓN EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DEL 2004.

La terminología jurídica “ELEMENTOS DE CONVICCIÓN” se hace referencia, principalmente, en el artículo 268° del CCP [referido a los presupuestos materiales y formales prisión preventiva], concretamente en el literal a) del acotado artículo. Así se reza tal literal: “a). Que existen fundados y graves elementos de convicción para estimar razonablemente la comisión de un delito que vincule al imputado como autor o participe del mismo”.

En la Casación N° 626-2013-Moquegua del 30 de junio del 2015, también se hace referencia a los “elementos de convicción” en el marco de la imposición de la prisión preventiva (medida coercitiva personal), claro, de todas maneras, esta no es están confusa al referirse a tal terminología jurídica en sus fundamentos 25 al 29 de los considerandos de la mencionada casación.

3. PROCESO DE FIJACIÓN DE LA DEFINICIÓN O CONCEPTUACIÓN DE LA TERMINOLOGÍA JURÍDICA “ELEMENTOS DE CONVICCIÓN”: ¿ENTRE UNA SITUACIÓN O ENTRE UNA RELACIÓN, O UN MERO RAZONAMIENTO?

La Corte Suprema de Justicia de la República del Perú ahora, último, [trata] de conceptuar o definir (en el proceso de dar un contenido] respecto a qué se debe entender por “ELMENTOS DE CONVICCIÓN” que se señala en el Código Procesal Penal, particularmente en el literal a) del artículo 268° del CPP. Así lo hizo en la Casación N° 760-2016-La Libertad de fecha 20 de marzo del 2017, específicamente en el fundamento jurídico décimo quinto [de sus considerandos], y dice así: “….una primer aproximación conceptual sería la siguiente: Por la etapa en que son utilizados, luego de realizados los actos de investigación, durante la investigación preparatoria, los elementos de convicción son los fundamentos o las razones suficientes que tiene el fiscal para tener certeza o convencimiento que se puede imputar un hecho punible al imputado, como autor o partícipe y, por ende, formule una acusación e ir a juicio”.

De la definición antes mencionada, se puede observar que no existe una clara conceptuación o algo similar respecto a qué se debe entender por “elementos de convicción”, creo que trata de decir según el estadío procesal en que se encuentra el fiscal [¿solo él?] se va a conceptuar (o dar el contenido) respecto a tal terminología jurídica?. Y si la entendemos como tal, es decir como un razonamiento (acto de raciocinio del fiscal) y la reemplazamos (literalmente) al literal a) del artículo 268° del CPP.: “a). Que existen fundados y graves elementos de convicción para estimar razonablemente la comisión de un delito que vincule al imputado como autor o participe del mismo”. Así se vería: “… fundados y graves el razonamiento del fiscal respecto de la imputación de un hecho punible, sea a título de autor o partícipe.… para estimar razonablemente la comisión…..”. Se puede observar, que existe una manifiesta incoherencia gramatical (y lógica) o una especie de pleonasmo (repetición de términos innecesaria) en el razonamiento del colegiado de la Corte Suprema de Justicia de la República del Perú. Esto no puede darse más más aun, que se trata de un recurso de casación donde precisamente su finalidad principal es lograr la uniformidad en la jurisprudencia, no lo contrario.

El órgano supremo trata de dar un contenido material respecto a la terminología “elementos de convicción” no en un marco de la imposición de la prisión preventiva sino, en una para acusar e ir a juicio, pero igual, el contenido es gaseoso peor aún, es defectuosa desde un criterio gramatical y lógico, máxime que esta una dimensión de una relación (que es dinámica) mas que una dimensión de una situación, que es más estable, sobre todo cuando se trata de dar un contenido a una terminología que es ambigua (“elementos de convicción”), cuando la naturaleza de tal terminología reclama una de situación donde casi todo es estable para poder determinar o fijar un contenido respecto de algo (en el caso de: “elementos de convicción”).

Particularmente creo que, con “elementos de convicción” el legislador quiso referirse a algo estático y determinable. El primero, se trata de fijar o determinar un contenido respecto a tal terminología, dicho sea de paso es ambiguo, no cambiaría sus conceptuación o definición con el transcurso del tiempo o espacio y eso se trata de una situación y no de una relación (donde todo es oscilante, cambiante); y, por el segundo (determinable) porque es una terminología no sin contenido, sino todo lo contrario, ergo se puede fijar un contenido (o sea no es una norma estrictamente procesal, pues, esta carecen de contenido por naturaleza, véase Enrique Vescovi), por el operador jurídico penal (Vgr., el juez penal).

4. CONCLUSIÓN:

Sería bueno y correcto que los magistrados, en general, de la Corte Suprema de Justicia de la república del Perú reflexionen respecto a sus funciones, sobre todo cuando están en casación, cuya finalidad es lograr la unificación -o uniformidad- jurisprudencial, No lo contrario, tal como se viene observando a la fecha.

PROPUESTA DE SOLUCIÓN A LA PROBLEMÁTICA DELINCUENCIAL ACTUAL MODIFICACIÓN DE LAS AGRAVANTES DE SEGUNDO ORDEN DEL ARTÍCULO 189º DEL CP./PROPOSED SOLUTION TO TODAY'S CRIME PROBLEM

 

I. JUSTIFICACIÓN

I.1 HECHOS

La delincuencia no le teme al virus COVID 19 (que aún carece de una cura segura) y este fenómeno ha sabido sacar provecho a esta pandemia (enfermedad mundial), muestra de ello son los indicadores estadísticos del Instituto Nacional de Estadísticas e Informática-INEI. Según el reporte (informativo) de la institución antes mencionado, el hecho antisocial (delito) que más ocurrido –y viene ocurriendo- es el delito de robo con arma blanca, particularmente con arma de fuego (pistola), utilizando ya sea un automóvil o moto lineal, en general algún vehículo de transporte de pasajeros. Véase m.inei.gob.pe/biblioteca-virtual/boletines/estadisticas-de-seguridad-ciudadana/1/#lista

No obstante de que esta pandemia tenga un tiempo limitado, sin embargo todo da indicar que será largo, esto es, tiene para rato, el Derecho (expresado en una determinada ley) tiene que actuar y esto se verá reflejado en la modificación del artículo 189º del Código Penal de 1991 (adicionar una circunstancia agravante), específicamente en las circunstancias agravantes de segundo orden. Esta criminalidad va más allá de esta pandemia a pesar de que este fenómeno delincuencial ha sabido sacar –viene sacando- provecho de ello. Esta propuesta de lege ferenda tiene que ir acompañado, pues, no es un robot (que este programado para cumplir el fin teleológico de la regla jurídico-penal), resulta conditio sine qua non de la participación de la PNP (con la descentralización de la inspectoría y las especialidades de la Policía peruana a nivel nacional, o sea, más locales como lo que existe en la Av. Aramburú) y del Ministerio Publico (órgano de persecución de la criminalidad), porque no, con la participación también del Ministerio de Salud (es un trabajo en equipo, sobre todo en las malas), recomendando un diseño especial de las mascarillas, de tal manera que la mascarilla no cubra todo el rostro, para poderlos identificar, y que sea de uso obligatorio a nivel nacional. No se debe aceptar el uso de otro diseño (o tipo) de mascarillas, pues, lo contario restaría el grado de eficacia de la regla jurídico-penal en propuesta, salvo excepciones de ley (p. ej., el personal de salud y otros).

I.2 DERECHO [MODIFICACIÓN]

Artículo 189º de CP.

Segundo orden de circunstancias agravantes

“La pena será no menor de veinte años ni mayor a treinta años si el robo es cometido:

1.Cuando se utilice arma de fuego o similar.

[…]”.

· Deróguese el inciso 3 en el primer orden de circunstancias agravantes del artículo antes mencionado.[1]

 

II.  ANÁLISIS COSTO BENEFICIO

Modificatoria (adición de una circunstancia agravante) no implica costo que el que ha demandado las modificaciones anteriores al artículo antes mencionado; y el beneficio sería bastante, se desincentivaría la comisión de este tipo de hechos antisociales (robo con arma de fuego), pues con esta modificatoria se lograría disminuir el riesgo social existente, y con ello, de alguna manera, también el riesgo país  (…).

III.   INCIDENCIA EN LA LEGISLACIÓN PENAL

La modificación (adición) no genera incidencia negativa en la legislación penal peruana, más por el contrario.

 

IV. MODIFICACIÓN ES ACEPTABLE

Artículo 189º de CP.

Segundo orden de circunstancias agravantes

“La pena será no menor de veinte años ni mayor a treinta años si el robo es cometido:

1.    Se utilice arma de fuego o similar y con ello se genere un razonable riesgo o peligro social.

[…]”.

· Deróguese el inciso 3 en el primer orden de circunstancias agravantes del artículo antes mencionado.

 

Fenómeno social de pandemia y postpandemia.

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[1] De igual manera deróguese el inciso 1 del segundo orden de circunstancias agravantes del artículo 189º del CP. así como el último párrafo del artículo acotado, en cuanto se refiere a las lesiones, en su cambio remítase a los artículos 121º y 122º del CP., según sea el caso.

[2] El autor es Magíster Con Mención en Ciencias Penales por la UNMSM y Conciliador (privado) altamente preparado, autorizado por el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, además de ser un experto en gestión pública y privada, con una excelente trayectoria académica y gestionar un buen método y técnica en argumentación, razonamiento e interpretación jurídica del Derecho.